2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항 기재 감독명령의 효력을 이 판결 확정시까지 정지한다.

가. 당사자의 지위

1) 백양터널 민간투자사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)은 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 (이후 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되었다. 이하 '민간투자법'이라 한다)에 따라 길이 2.3km의 터널을 건설하여 운영하는 사업이다.

2) 원고는 백양터널 관리운영권 인수 및 백양터널 운영을 위하여 2000, 10. 2. 설립된 법인이고, 피고는 이 사건 사업의 주무관청이다.

나. 최초의 실시협약 및 실시협약 당사자 지위의 승계

1) 주식회사 대우(이하 '대우'라 한다)와 자유건설 주식회사(이하 '자유건설'이라 한다)는 1993. 4. 27. 부산광역시와 민자유치사업시행협약(을 제8호증)을 체결하고 1998. 1. 8.경 백양터널 축조공사를 준공하여 이후 운영을 시작하였다. 대우는 1998. 2. 10.경 자유건설의 이 사건 사업에 관한 관리운영권을 인수하고, 1999. 12. 20. 부산광역시와 '백양터널 민간투자사업 실시협약'(갑 제2호증, 이 하 '이 사건 실시협약'이라 한다)을 체결하였다.

2) 대우는 워크아웃으로 인해 채권단과 체결한 기업개선계획 이행의 일환으로 이 사건 사업시행자 지위 및 백양터널 관리운영권을 채권단이 주주가 되어 설립할 특수목적법인에게 양도할 것을 예정하여 2000. 8. 31. 부산광역시에 양도 양수 승인을 요청하였고, 부산광역시는 2000. 9. 15. 이를 승인하였다. 이에 2000. 10, 2. 원고가 설립되어 대우와의 협상을 거쳐 백양터널 관리운영권을 대금 1,129억 원에 양수하고, 2001. 11. 10. 우리은행 등으로부터 선순위차입금 1,070억 원을 차입하였다.

3) 맥쿼리 한국인프라투융자회사 주식회사(이하 '맥쿼리 한국인프라투융자회사'라 한다)는 2004. 3. 10. 주식회사 제이매니지먼트(이하 '제이매니지먼트'라 한다)와 공동으로 대우의 채권단으로부터 원고의 주식을 일괄 매수하고, 원고에게 1,254억 원(맥쿼리 한국인프라투융자회사 1,244억 800만 원, 제이매니지먼트 9억 9,200만 원)을 대여하여 원고로 하여금 기존의 우리은행에 대한 선순위차입금을 모두 상환하도록 하였다.

4) 맥쿼리한국인프라투융자회사는 2008. 1. 3. 자산유동화에 관한 법률에 따라 자산유동화를 목적으로 원고에 대한 대출채권 및 출자자의 계약상 지위를 비와이티유동 화전문 유한회사(이하 '비와이티'라 한다)에 이전하였고, 비와이티는 2008. 1. 4. 위 채권을 기초로 유동화증권을 발행하였다. 한편 맥쿼리한국인프라투융자회사는 2008. 1. 7. 제이매니지먼트로부터 원고에 대한 관리운영권 지분 및 대출채권을 인수하였다.다. 피고의 이 사건 처분1) 부산광역시는 2008년경 원고에게 자기자본 변경, 타인자본 조달조건의 변경 등 자금재조달에 의한 이익을 공유할 것을 요구하고, 2009년경 원고에게, ① 법인세법 개정에 따른 세율 조정, ② 최소수입보장률(MRG) 조정, ③ 통행료 조정 (인상)시 물가상승률 범위 조정, ④ 실질수익률 조정, ⑤ 백양터널의 양도·양수, ⑥ 자금재조달 관련 조항 삽입 등을 안건으로 하여 이 사건 실시협약 관련 협상을 제안하였으며, 이에 따라 원고와 부산광역시는 2009. 5. 7. 1차 협상, 2009. 11. 16. 2차 협상을 포함하여 위 사항들에 관한 협의를 여러 차례 진행하였으나 합의에 이르지 못하였다.

2) 감사원은 2010. 8. 23.부터 같은 해 11. 5.까지 2009년 현재 운영되고 있는 최소운영수입보장방식의 민간투자사업 중 실제 수요가 예측보다 낮아 정부에서 민간투자사업자에게 보전금을 지급하고 있는 인천국제공항고속도로, 인천원적산터널 등 총 29개 민간투자사업, 송도·만수, 부산 영도 등 총 16개 하수종말처리시설에 대하여 감사를 실시하였는데, 이 사건 사업 또한 감사대상에 포함되었다. 이 사건 사업에 대하여 감사를 실시한 감사원은 2011. 5.경 부산광역시에 다음과 같은 감사결과를 통보하였다.

3) 피고는 2013. 8. 26.에 이르러 원고에 대하여, 원고가 백양터널 민간투자사업을 성실히 운영하여야 할 책무가 있음에도 불구하고 임의로 재정부담이 더 커지는 방향으로 자금구조를 변경함으로써 2012년말 현재 부채비율이 △135%로 자본 전액이 잠식되고, 이러한 상태가 지속된다면 백양터널의 정상적인 운영이 어려워 공공재인 도로관리에 문제점이 발생할 우려가 있다는 이유로, 민간투자법 제45조 및 같은 법 시행령 제35조 제1호에 따라 90일 이내에 자본금을 실시협약 재무모델상의 223억 3,100만 원으로, 차입금을 2012년말 현재 75억 3,800만 원으로 각 변경하여 자금구조를 시정할 것을 명령하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7 내지 10, 16호증, 을 제8, 14, 15, 21, 22, 23호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 자금구조 유지의무의 부존재

원고의 자금구조는 원고의 자율적인 판단과 운영능력에 따라 결정될 성질의 것이고, 이 사건 실시협약에는 원고의 자금구조 유지의무에 관한 근거 조항이 없으며, 위 협약상 통행료 산정에 관한 함수식에 포함되어 있는 자금구조는 가정적 수치에 불과하고, 자기자본의 감소와 그에 따른 차입금의 증가는 민간투자사업에 있어 일반적인 특성일 뿐이므로, 이 사건 실시협약상 원고에게 자금구조 유지의무가 있다고 볼 수 없다.

따라서 이를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 감독명령의 요건 비해당 및 한계 일탈

설령 원고가 이 사건 실시협약에 따라 자금구조 유지의무를 부담한다고 하더라도, 그 의무위반에 대하여 부산광역시는 계약당사자의 지위에서 실시협약에 따른 후속 조치를 취할 수 있을 뿐이고, 원고의 부채비율이 높다는 사정이 민간투자법 제45조에 따른 감독명령의 발령 요건인 '시설의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우'에 해당한다고 볼 수 없으며, 원고의 자금구조를 변경하라는 것은 사업시행자인 원고의 자유로운 경영활동을 심각하게 저해하는 것으로 감독명령의 한계를 일탈한 것이다.

3) 명확성 원칙 위배이 사건 처분은 원고의 주주 및 채권자가 변경되어도 되는 것인지, 반드시 추가 출자가 있어야 하는 것인지, 차입금 이자율까지 원상회복하여야 하는 것인지 등 자금구조 원상회복의 의미가 불분명하여 명확성 원칙에 위배된다.

4) 이행가능성 결여

원고의 자금구조의 원상회복은 자본금의 증자를 포함하고 있어 원고의 주주이자 원고와 별개의 법인인 맥쿼리 한국인프라투융자회사의 협조 없이는 이행이 불가능하다.

5) 처분기준 설정 · 공표의무 위반

피고는 행정절차법 제20조 제1항에 따라 민간투자법 제45조의 감독명령의 처분기준을 미리 설정하여 공표하였어야 함에도 그러지 아니한 절차상의 위법이 있다.

나, 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 대우와 부산광역시가 1999. 12. 20. 체결한 이 사건 실시협약의 주요 내용은 다음과 같다.

2) 부산광역시가 2000. 9. 15. 대우의 백양터널 관리운영권 양도를 승인하면서 제시한 승인 조건은 다음과 같다.

3) 원고의 자금구조 변경의 결과는 아래 표와 같다.

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[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을 제21, 22, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단,

1) 원고가 자금구조 유지의무를 부담하는지 여부

피고가 이 사건 처분에서 원고로 하여금 자금구조를 실시협약에서 통행료 등등 산정을 위해 전제한 자금구조상의 자기자본 및 차입금 규모로 변경하도록 명령한 점에 비추어, 이 사건 처분은 원고가 이 사건 실시협약에 따라 위와 같은 자금구조를 유지해야 할 의무가 있음을 전제한 것이다.

그러나 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거와 갑 제15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 실시협약에서 통행료 산정을 위해 전제한 자금구조를 백양터널 운영기간 동안 유지해야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵다.

① 이 사건 실시협약은 일정한 자금구조를 상정하여 통행료 등을 산정하였을 뿐, 사업시행자가 그와 같은 자금구조를 유지해야 할 의무가 있다는 명시적인 규정을 두고 있지 않다.

② 실시협약을 체결하는 단계에서는 사업시행자의 자기자본 및 차입금이 조달되지 않은 상태였으므로, 실시협약에서 일정한 자금구조를 전제하였다고 하더라도 이는 향후 시설 이용자로부터 받을 통행료의 산정을 위하여 사업시행자가 구성할 수 있는 하나의 자금구조를 가정한 것일 뿐이라고 보아야 한다. 이는 이 사건 실시협약에서 사업시행자 법인이 별도로 설립되지 않았음에도 자기자본비율 등을 임의로 가정한 자금 구조를 전제로 통행료 등을 산정한 점에 비추어 보면 더욱 그러하다. 특히 차입금의 규모와 그 이자율은 향후 사업시행자가 금융기관으로부터 실제 차입할 때 그 금융약정의 내용에 따라 결정될 성질의 것이므로, 사업시행자에게 자금을 대여할 금융기관이 실시협약 체결에 참여하거나 사업시행자의 자금구조 구성에 관여하지 않은 이상, 사업시행자가 실시협약에서 전제한 규모의 차입금을 실시협약에서 정한 이자율대로 금융기관으로부터 차입하여 조달하여야 할 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다.

③ 민간투자사업은 수입은 없이 건설비용만이 투입되는 건설기간과, 이후 장기 간에 걸친(이 사건 사업의 경우 약 25년) 운영기간이 이어지는 것이 일반적이다. 따라

서 민간투자사업 대상 시설물의 준공 및 운영개시 시점을 전후하여 금융위험이 크게 변화하고, 또한 장기간의 운영기간 동안 외부적인 금융환경의 변화, 해당 시설의 실제 이용량(통행량)의 변화에 따라 금융위험이 변동될 수 있음은 쉽게 예상할 수 있다. 이러한 변화에 따라 사업시행자의 (차입금의 규모 및 그 이율을 포함한) 자금구조 역시 변동될 수 있다고 보는 것이 합리적이다. 여기에 자금구조를 어떻게 구성할 것인지는 기본적으로 사업시행자의 경영기법에 속하는 사항임을 더하여 보면, 민자사업의 공공성을 고려하여 관계 법령에서 명시적으로 건설기간과 운영기간 동안 유지하여야 할 최소한의 자기자본비율 등을 규정함은 별론으로 하고, 자금구조 유지의무에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않은 실시협약에서 통행료 등의 산정을 위해 일정한 자금구조를 전제하였다는 사정만으로 사업시행자가 장기간에 걸친 운영기간 동안 그와 같은 자금구조를 유지하여야 할 의무를 부담한다고 해석할 수는 없다.

④ 기존 사업시행자인 대우가 백양터널 관리운영권의 양도양수 승인을 신청하면서 부산광역시에 제출한 양도양수 승인요청 및 그에 첨부된 양도계획(을 제22호증의 1, 2)에는 백양터널 관리운영권 양수를 위해 설립할 특수목적회사의 자본금을 1,000만 원으로 할 것이라고 명시적으로 기재되어 있었다. 부산광역시는 2000. 9. 15. 백양터널 관리운영권 양도양수를 승인하면서 위와 같은 양도양수 승인요청서를 제출받았음에도 양수인이 대우의 권리의무를 포괄적으로 승계하여야 한다는 추상적인 승인 조건을 제시하였을 뿐, 양수인의 자금구조나 자기자본비율에 관한 아무런 문제제기 없이 양도양수를 승인하였다.

⑤ 공공투자관리센터 한국개발연구원이 2007. 2. 작성한 "수익형 민자사업(BTO) 표준실시협약안(도로사업)"은 자금재조달의 정의(제3조 제74호), 절차(제75조) 및 그에 따른 이익의 공유(제76조)에 관하여 규정하면서도(이러한 자금재조달 및 그 이익공유에 관한 규정은 2004년도 민간투자사업기본계획(기획예산처 공고 제2004-7호, 갑 제10호,증의 2)에서 처음 도입되었다), 건설기간과 운영기간 동안 사업시행자가 유지하여야 할 자기자본비율을 별도로 규정하고 있다(제15조), 이러한 자금재조달에 관한 실시협약 또는 민간투자사업기본계획의 규정 내용 및 개정 경위에 비추어 보면, 현재 위 협약안과 같은 내용의 실시협약을 체결한 민자사업에 있어서도 사업시행자는 최소한의 자기자본 비율을 유지하는 한도 내에서 자금재조달을 할 수 있고, 다만 민자사업의 공공성 확보를 위해 주무관청에 사전통보 및 진행과정의 보고·협의를 통해 자금재조달이 공정한 시장가격 및 조건에 따라 이루어지는지와 실시협약 등에서 명시적으로 정한 최소한의 자기자본비율이 유지되는지 여부 등에 대한 감독을 받아야 할 의무와, 자금재조달 결과 발생한 이익을 주무관청과 공유하여야 할 의무를 부담할 뿐이라고 해석함이 상당하다.

2) 감독명령의 요건 미비 및 한계 일탈 여부

민간투자법은 제45조 제1항에서 "주무관청은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 대통령령이 정하는 경우에 한하여 사업시행자의 민간투자사업과 관련된 업무를 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 법 시행령은 제35조에서 '주무관청이 부실시공방지 또는 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우'를 위 감독명령의 요건으로 규정하고 있다.

따라서 이 사건 처분이 민간투자법상 감독명령의 요건을 충족하고 그 한계를 준수하였는지 여부는 ① 이 사건 처분이 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우에 해당하는지, 그리고 ② 이 사건 처분이 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 발령되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거와 을 제37호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 민간투자법 제45조의 감독명령의 발령 요건을 충족하지 못하였거나 감독명령의 한계를 일탈한 것이어서 위법하다고 봄이 상당하다.

① 실시협약상의 의무위반에 대한 제재(분쟁해결)와 시설의 정상적인 운영을 위한 감독명령의 발령은 구분되어야 한다. 따라서 설령 원고가 실시협약상 전제된 자금 구조를 유지하여야 할 의무를 부담하고 그 의무를 위반하였다고 하더라도, 그 의무위반에 대한 제재는 이 사건 실시협약 제32조에서 예정하고 있는 분쟁해결 절차에 따라

야 함이 원칙이고, 다만 그 의무위반으로 인하여 시설의 정상적인 운영이 어렵게 된 경우에는 예외적으로 감독명령의 발령을 통해 시설의 정상적인 운영을 도모할 수 있다.고 보아야 한다.

② 이 사건 실시협약상 원고에게 자금구조 유지의무가 있다고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 현재 자금구조가 이 사건 실시협약에서 전제한 자금 구조와 다르다는 사정만으로 백양터널의 정상적인 운영이 어렵다고 볼 수는 없다.

③ 비록 원고가 2012. 12. 31. 기준으로 1,306억 원이 넘는 자본잠식상태에 있는 등 재무수치가 불량한 것은 사실이나, 원고의 1인 주주인 맥쿼리 한국인프라투융자회사가 실질적으로 원고의 대주의 지위를 겸하고 있는 특수성(맥쿼리 한국인프라투융자회사가 형식적으로는 자산유동화를 위해 원고에 대한 대출채권을 비와이티에 이전하였으나, 실질적으로는 원고의 대주의 지위를 가지고 있다)을 함께 고려하면, 이 사건 처분시를 기준으로 원고의 자금구조를 변경하지 않고서는 백양터널의 정상적인 운영이 어렵다고 단정하기 어렵다.

④ 사업시행자의 자금구조 구성은, 민자사업의 안정적인 운영에 필요한 최소한의 자기자본비율을 위반하지 않는 한, 기본적으로 사업시행자의 경영기법에 속하는 사항이라고 봄이 상당하다. 따라서 민자사업의 안정적인 운영에 필요한 최소한의 자기자 본비율을 위반하는 등의 특별한 사정이 없음에도 주무관청이 감독명령의 형식으로 사업시행자의 자금구조를 특정의 자금구조로 변경할 것을 명하는 것은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해한다고 보아야 한다.

⑤ 나아가 이 사건 처분은 원고와 부산광역시 사이의 종전 협의나 감사원의 감사결과에서 '공익적 측면'에서 다루어진 최소수입보장률(MRG) 조정 등과도 일치하지 않는다. 즉 이 사건 처분에서 명한대로 원고의 자금구조를 변경한다고 하여도, 그 결과 원고의 재무상태가 개선될 뿐(원고의 현재 재무 상태가 시설의 정상적 운영을 위하여 즉시 개선이 필요할 만큼 악화되었다고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같다), 그로 인하여 부산광역시가 원고에게 지급하여야 할 MRG가 감소하거나 백양터널의 통행료가 인하되는 것은 아니다. 오히려 피고측 자료에 의하면 맥쿼리한국인프라투융자회사가 원고의 지분을 인수하면서 구성한 자금구조를 전제로 이 사건 실시협약에서 정한 사업수익률 8.28%를 그대로 유지하는 수준에서 통행료를 산정하면 실시협약상의 자금구조를 전제로 산정한 경우보다 통행료를 다소 인하할 수 있다는 것이다(을 제37호증), 한편 원고가 자금구조를 이 사건 실시협약에서 전제한 자금구조와 달리 구성함으로써 백양 터널의 통행료나 부산광역시가 원고에게 지급하여야 할 MRG가 이 사건 실시협약에서 예정한 것보다 증가하였다고 볼 수도 없다. 결국 원고가 이 사건 실시협약에서 전제한 자금구조와 달리 차입금이 증가된 자금구조를 구성하여 그의 이익이 실시협약에서 예상한 것보다 증대되었다고 하더라도, 이 사건 실시협약 이후 개선된 자금재조달 이익공유제도를 도입한다거나, 그와 같은 이익을 고려한 통행료 인하나 MRG 축소를 이 사건 실시협약이 예정한 분쟁해결 절차에 따라 반영해나가는 것은 별론으로 하고, 그와 같은 내용의 협의가 제대로 이루어지지 않는다고 하여 행정처분으로 원고의 자금구조 자체를 변경하게 하는 것이 허용될 수는 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 나머지 주장들에 대하여 살펴볼 필요 없이 원고의 청구는 이유 있으로 이를 인용하고, 직권으로 이 사건 처분의 효력정지를 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사전범식

판사이경호