소송대리인법무법인삼일

담당변호사 송해익

대표자도지사 최문순

2. 경기도

대표자 도지사김1

피고들소송대리인정부법무공단

담당변호사 심혜진,김완기, 문지수

나. 피고 경기도는 별지 인용 2 목록 (1) 성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 (4) 합 계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 (2) 청구원금란 기재 각 금원에 대하여 , 2010. 5. 1.부터 2012. 5. 30.까지는 연 5 % 의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2 . 원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다 .

3. 소송비용 중 1/ 10은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4 . 제1항은 가집행할 수 있다.

가 . 원고들은 피고들 소속 각 소방서에서 현재 근무하고 있거나 근무하다가 퇴직한 소방공무원들 또는 그 상속인이다( 망 이성만이 이 사건 소송 계속 중인 2010. 11. 9. 사망함에 따라 망 이 의 상속인들인 원고 우 , 이 , 이 가 소송절차를 수 계하였다).

나. 원고들은 외근 소방공무원으로서 일반직공무원과 달리 화재, 재난 등 위급한 상 황에 대응하여야 하는 업무의 특성상 초과근무가 제도화되어 있는, 이른바 '현업대상 자' 로 분류되는 공무원들이다 .

다. 외근 소방공무원은 소방서에서 2일 2교대 또는 3교대의 형태로 근무를 하는데, 2일 2교대 근무자들은 2개조로 나뉘어 1일은 24시간 근무하고 1일은 휴식하는 형태로 근무하고, 2일 3교대 근무자들은 3개조로 나뉘어 1조는 09:00부터 18:00까지 주간근무 9시간을, 2조는 18:00부터 다음날 09:00까지 야간근무 15시간을 각 수행하고, 3조는 야 간근무 후 09:00 퇴근하여 휴식을 취하는 형태로 근무한다.

라. 이에 따라 3교대 근무자들은 매달 약 240시간(= 24시간 X 30일/3) 근무하여 지 방공무원 복무규정에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간인 192시간을 약 48 시간(= 240시간 - 192시간) 초과하여 근무하게 되고, 2교대 근무자들은 매달 약 360시 간 (= 24시간 × 30일/2) 근무하여 위 월 평균 근무시간보다 약 168시간(= 360시간 - 192시간) 초과하여 근무하게 되며, 야간 또는 휴일에도 근무하게 된다.

마. 행정안전부장관이 제정한 '지방공무원보수업무 등 처리지침 ( 이하 '이 사건 처리 지침'이라 한다) 중 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당(이하 위 각 수당을 합 하여 칭할 때는 '초과근무수당'이라 한다)과 관련한 규정의 내용은 다음과 같다.

[지방공무원보수업무 등 처리지침]

1. 시간외근무수당(지방공무원수당 등에 관한 규정 제15조)

가. 지급대상

근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 공무원

* 근무시간 외의 근무 : '지방공무원복무조례'에서 정한 공무원의 근무시간 외의 시간에

근무한 경우를 말한다.

* [별표1] 초과근무수당 지급대상 구분표

나. 지급액

다. 인정범위

(1) 일반대상자 (시간외근무수당만 해당 )

○ 현업대상자 이외에 일반적인 출 · 퇴근시간 내 근무를 원칙으로 하는 공무원

○ 초과근무수당 중 시간외근무수당만 지급

지급시간: 1일4시간,월67시간 이내에서 인정하되,예산절감 등을 위하여 필요

한 경우에는지방자치단체의 장이 지급시간 한도를줄일 수 있으며,지방공무원수

당등에 관한규정 제15조제2항에 따라지방자치단체의 장이 10할내지15할의

범위 안에서 할증률을조정하는경우 할증률별로최대 인정가능한 시간수는 아래

와 같다.

/>

(2) 현업대상자 (시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 모두 해당)

○ 현업기관근무자 또는 교대근무자 등 업무성격상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원

○ 시간외근무수당 인정범위 (지방공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제4항)

-월 지급시간 : 예산의 범위 내

지급시간수의 계산

·1일 1시간이상 시간외근무를 한 경우로 하되, 근무시간은 매시간 단위로계산

하여야하며, 1시간미만은산입하지 아니한다.

실제 총 근무시간(월간)에서'지방공무원복무규정'상의 근무시간을 공제한 시간

을시간외근무시간으로계산한다.

계산방법 :실제총 근무시간(월간) 지방공무원복무규정상의근무시간(월간)

실제 총 근무시간은 각 기관의업무형태에따라휴식시간등이 있는경우 이

를제외하고해당공무원이 1개월간출근하여실제근무한총시간을의미함

동일 근무시간에 대하여 휴일근무수당과 병급지급불가

지방공무원복무규정상의 근무시간은 '지방공무원복무규정' 제2조 및 제3조의

규정에 의하여 산정하되,'관공서의 공휴일에 관한 규정'제2조의 규정에 의한

공휴일과 '지방공무원복무조례'에 의한 휴가기간 및‘지방공무원임용령' 제27

조의2제1항제4호에 의한교육기간을 제외한다.

2. 야간근무수당(지방공무원수당 등에 관한 규정 제16조 )

가. 지급대상 : 야간에 한하여 근무하는 자와 주 · 야 교대근무자로서 야간근무를 하는 자

(현업대상자만 해당)

* 야간의 범위 : 22:00 ~ 익일 06:00

나. 지급액 : 야간근무는 1일 8시간 기준(22:00 ~06:00)으로 하되, 매시간에 대하여 '봉급

기준액 x 1/226 x 0.5'로 시간당 단가를 계산하여 예산의 범위 내에서 시간외근무수당

과 병급하여 지급

다. 인정범위

○ 야간근무수당 예산이 계상된 자로서 야간(22:00 ~ 06:00까지)에 정규 근무시간으로 근

무하는 자에 한하여 실제 야간근무시간을 산정하여 지급한다 .

* 야간을 정규 근무시간으로 하는 자 : 야간에만 근무하는 자, 주 · 야 교대근무자로서

야간근무자

3. 휴일근무수당(지방공무원수당 등에 관한 규정 제17조)

가. 지급대상(현업대상자만 해당 )

휴일에 근무(휴일근무 후 평일에 대체 휴무하는 경우는 제외한다)하는 자

* 휴일의 범위 : 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 상의 공휴일

[일요일, 국경일 중 3· 1절, 광복절 및 개천절, 1월 1일, 설날 전날, 설날, 설날 다음날

( 음력 12월 말일 , 1월 1일, 2일), 석가탄신일(음력 4월 8일), 어린이날(5월 5일), 현충

일(6월 6일), 추석 전날, 추석 , 추석 다음날 (음력 8월 14일, 15일 , 16일), 기독탄신일

(12월 25일), '공직선거법’ 제34조에 따른 임기만료에 의한 선거의 선거일, 기타 정부

에서 수시 지정하는 날]

나 . 지급액 : 휴일근무 1일에 대하여 '봉급 기준액 x 1/30 × 1.5

* 동일 근무시간에 대하여 시간외근무수당과 병급 지급 불가

다. 인정범위

○ 휴일근무수당 예산이 계상된 자로서 근무명령에 따라 휴일에 특별히 출근하여 근무

한 자에 대하여 실제 근무일수를 산정하여 지급한다 .

- 근무시간: '지방공무원복무조례'상의 평일 근무시간에 해당하는 시간(09:00~ 18:00) 을

근무한 경우에만 휴일근무 1일로 한다. 그 이외의 근무시간은 시간외근무수당으로

지급한다.

* 휴일을 정규근무일로 하고 평일을 대체휴일로 하는 자가 휴일근무를 하는 경우에

는동 수당을지급할수없다.

바 . 피고들은 이 사건 처리지침을 근거로 각자 초과근무수당 지급기준을 정하여 원 고들에게 실제의 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당만을 지급하여 왔다.

사. 피고들은 소방공무원 복무규정에 근거하여 2교대 근무를 하는 소방공무원들을 대상으로 순번을 정하여 2월 3회 휴무하도록 하는 순번휴무제' 를 실시하고 있다.

아 . 관련 법령

▣ 지방공무원법

제44조(보수결정의 원칙)

① 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 계급별 · 직위별 또는 직무등급

별로 정한다. 다만 , 직무의 곤란성과 책임의 정도가 매우 특수하거나 결원을 보충하기 어

려운 직무에 종사하는 공무원 및 제4조 제2항의 연구 또는 특수기술직렬의 공무원의 보

수는 따로 정할 수 있다.

④ 이 법이나 그 밖의 법령에서 정한 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이

나 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.

제45조 (보수에 관한 규정)

① 공무원의 보수에 관한 다음 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 봉급· 호봉 및 승급에 관한 사항

2. 수당에 관한 사항

3. 보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항

▣ 지방공무원 보수규정

제30조(수당의 지급)

① 공무원에게는 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 지급되는 수당의 종류 · 지급범위 · 지급액 기타 수당지급에 관하

여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정한다 .

▣ 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22620호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)

제15조 (시간외근무수당 )

① 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 시

간외근무수당을 지급한다 .

② 시간외근무수당은 매시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할

(전임계약직공무원 중 개방형직위에 임용되는 계약직공무원의 연봉등급 5호 또는 6호 해

당자의 경우에는 그 연봉등급에 상당하는 계급의 기준호봉 봉급액의 7할, 개방형직위에

임용되는 계약직공무원이 아닌 공무원은 70퍼센트 해당금액의 5할을 말하며, 이하 '봉급

기준액’이라 한다) 의 226분의 1의 15할을 지급하되, 지방자치단체의 장이 필요하다고 인

정하는 경우에는 226분의 1의 10할 내지 15할의 범위 안에서 조정하여 지급할 수 있다.

⑥ 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법과 부당 수령한 경우의 징수 등에 관하여 필요한 사

항은 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.

제16조(야간근무수당)

① 야간에 한하여 근무하는 자와 주 · 야교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여는 예

산의 범위안에서 야간근무수당을 지급한다.

② 야간근무는 1일 8시간을 기준으로 하되, 매시간에 대하여 제15조 제2항에 규정된 봉급기

준액의 226분의 1의 5할을 지급한다.

제17조 (휴일근무수당)

① 휴일에 근무하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 휴일근무수당을 지급한다 .

② 휴일근무수당은 1일에 대하여 제15조 제2항에 규정된 봉급기준액의 30분의 1의 15할을

지급한다.

③ 휴일근무수당의 지급방법 등 수당지급에 필요한 사항은 행정안전부장관이 정한다.

▣ 지방재정법

제36조(예산의 편성)

① 지방자치단체는 법령 및 조례로 정하는 범위에서 합리적인 기준에 따라 그 경비를 산정

하여 예산에 계상하여야 한다.

▣ 지방공무원 복무규정

제2조 (근무시간 등)

① 공무원의 1주간 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무함을

원칙으로 한다.

▣ 소방공무원 복무규정(2009. 3. 31. 대통령령 제21380호로 전문개정된 것 )

제6조(교대제 근무)

① 소방기관의 장은 화재를 예방·경계·진압하기 위하여 필요하거나 재난 ·재해 및 그 밖의 위

급한 상황에서의 구조·구급 활동을 효과적으로 수행하기 위하여 필요한 때에는 소속 소

방공무원에게 2교대제(2개 조로 나누어 24시간씩 교대로 근무하는 방식을 말한다 . 이하

같다 ) 또는 3교대제(3개 조로 나누어 일정한 시간마다 교대로 근무하는 방식을 말한다 )

근무를 하게 할 수 있다.

② 제1항에 따라 2교대제 근무를 하는 소방공무원에게는 순번을 정하여 주기적으로 근무일

에 휴무하게 할 수 있다. 다만, 비상근무를 하는 경우에는 그러하지 아니하다 .

③ 교대제 근무의 범위 및 방법, 그 밖에 교대제 근무에 필요한 사항은 소방방재청장이 정한

다.

▣ 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규(소방방재청 예규 65호 )

2. 용어의 정의

가. 외근근무: 화재, 재난 등 위급한 상황에 효과적으로 대응하기 위하여 야간, 토요일 및

공휴일에 관계없이 상시 근무체제를 유지하는 소방공무원의 교대제 근무형태

나. 휴무: 근무일에 해당함에도 불구하고 누적된 피로회복 등 건강유지를 위하여 별도로

지정한 일정시간 동안 근무에서 벗어나 자유롭게 쉬는 것

다. 당번: 교대제 근무자가 일정한 계획에 따라 근무하는 날 또는 일정한 시간을 말하며,

전일근무(09:00~익일 09:00 24시간), 주간근무(09:00~ 18:00 9시간), 야간근무(18:00~ 익

일 09:00 15시간) 를 포함한다.

라. 비번: 교대제 근무자가 일정한 계획에 따라 다음 근무시작 전까지 자유롭게 쉬는(휴무)

마. 순번휴무: 2교대제 근무자에 대하여 2월 3회 이상 당번에 휴무하는 것

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전 체의 취지

2 . 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하면서 지방공무원 복무규정상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였을 뿐만 아니라 야간 또는 휴일에도 근무하였음에도 피고들 은 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부 시간에 한정하여 초과근무수 당을 지급하여 왔다.

따라서 피고들은 원고들에게 실제 초과근무시간에 대한 초과근무수당에서 기지급 초과근무수당을 뺀 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장

구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 내지 제17조는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당, 야간근무수당 , 휴일근무수당을 지급하도록 규정하고 있고, 위 규정 제 15조 제6항은 시간외근무수당의 지급기준과 지급방법을 행정안전부장관이 정하는 범위 에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있으며, 위 규정 제17조 제3항은 휴일근 무수당의 지급방법 등을 행정안전부장관이 정하도록 위임하고 있다. 이러한 포괄적 위 임에 따라 행정안전부장관이 제정한 이 사건 처리지침은 위 규정과 결합하여 법규명령 으로서의 효력이 있을 뿐 아니라, 현업대상자들의 실제 근무시간 , 예산상의 사정, 일반 직공무원들과의 형평, 초과근무수당의 성격, 기타 제반사정 등을 종합적으로 고려하여 제정한 것이므로, 피고들로서는 이 사건 처리지침에서 정하는 구체적 기준에 따라 초 과근무수당을 지급하면 되고, 위 기준을 넘어서까지 초과근무수당을 지급하거나 시간 외근무수당과 휴일근무수당을 병급할 의무는 없다.

설령 이 사건 처리지침을 넘어서는 부분에 대하여 시간외근무수당을 지급하여야 한다고 하더라도, 시간외근무시간은 수면시간 약 3시간, 식사시간, 휴식시간 등을 제외 한 실제 근무시간을 기준으로 하여 산정되어야 하고, 순번휴무제 실시에 따른 휴무기 간 역시 실제 근무시간에서 제외되어야 한다 .

3. 판단

가. 피고들의 미지급 초과근무수당 지급의무의 발생

(1) 근거 법령

공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제2조 제1항 제1호 소정 의 근로자이므로 그 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용되나, 앞서 본 바와 같이 지방공무원의 초과근무수당에 대하여는 '지방공무원 보수규정' 및 ' 지방공무원 수당 등에 관한 규정' 등에서 특별한 규정을 두고 있으므로, 피고들의 원 고들에 대한 이 사건 초과근무수당의 지급의무 및 그 범위 등에 관하여는 '지방공무원 보수규정' 및 지방공무원 수당 등에 관한 규정' 등에 따라야 할 것이다 (대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조).

(2) 예산의 범위 안에서' 의 의미

지방공무원법 제44조 제4항, 제45조 제1항은 지방공무원의 보수에 관하여 이른 바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 이에 근거한 지방공무원 보수규정 제30조는 ' 공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다”고 규정하면 서 수당의 종류 지급범위 지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령 령으로 정하도록 함에 따라, 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을 , 주 · 야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여 제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당을 '예산의 범위 안에서 해당 조항 에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있다. 한편 지방재정법 제36조 제1항 은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하 여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있다.

이와 같은 관련 법령의 규정내용을 종합하면 관련 법령에 규정된 위 ‘예산의 범 위 안에서' 의 의미를 '실제 예산에 편성된 범위 안에서'라고 해석할 수는 없고, '예산 항목에 계상된 것’(예산과목표에 '초과근무수당' 이 규정되어 있는 것 )이라고 해석하여야 할 것이다. 따라서 지방공무원이 근무명령에 의하여 실제로 초과근무를 수행하였고 초 과근무수당이 예산 항목에 계상되었다면, 지방자치단체가 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하더라도 이에 관계없이 지방공무원은 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있 다고 할 것이다(대법원 2009. 9. 10 . 선고 2005다9227 판결 참조).

(3) 이 사건 처리지침의 법규성 여부

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관 한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 , 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규 정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규 칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력 이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결 등 참조).

구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 제6항은 시간외근무수당의 지급기준 과 지급방법을 행정안전부장관이 정하는 범위에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임 하고 있다. 그런데, 수당청구권은 근로제공에 대한 대가이므로 그 범위는 근로제공의 양에 따라 정해질 수밖에 없는 점, 만일 지방자치단체의 장이 위 규정에 따라 시간외 근무수당 자체를 형성하거나 그 범위를 제한함으로써 보수에 대한 재량권을 갖게 된다. 면 이는 지방공무원법이 정하는 근무조건 법정주의와 체계가 맞지 않는 점 등에 비추 어 보면, 위 규정 제15조 제6항은 그 문언의 취지 그대로 행정안전부장관 및 지방자치 단체의 장에게 '시간외근무수당의 지급기준 · 지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사 항'을 순차적으로 위임하였다고 봄이 상당하고, 수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위 를 제한하는 내용을 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이러한 위임범위를 벗어난 입법사항에 대하여는 법규성을 인정할 수 없다.

(4) 소결론

따라서 피고들은 이 사건 처리지침의 내용을 들어 원고들의 수당 지급을 거절할 수 없고, 예산에 편성된 범위와 관계없이 원고들에게 실제 초과근무한 시간에 해당하 는 정당한 초과근무수당 중에서 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액만큼의 미 지급 초과수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 미지급 초과근무수당의 산정

(1) 기본 산정 방식

위 인정사실과 관련 법령의 규정을 종합하면 계산식은 아래와 같다 .

○ 초과근무수당이 미지급된 초과근무시간 = 실제 총 근무시간(월간) - 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) - 초과근무수당이 지급된 초과근무시간

○ 실제 총 근무시간(월간) = 당번근무시간 + 기타 초과근무시간(비번일 출장시간 + 비번일 비상동원시간 )

○ 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) = 지방공무원 복무규정상 당해 월의 근 무시간 - 공휴일, 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간 - 외출, 조퇴시간

(2) 순번휴무일의 휴가기간 포함 여부

(가 ) 원고들은 , 구체적인 시간외근무시간을 산정함에 있어 2교대 외근 소방공무 원들의 2월 3회 순번휴무는 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것이거나 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일로서의 성격을 가지므로, 지방공무원 복 무규정상의 근무시간(월간)에서 제외하여야 한다고 주장한다.

( 나 ) 살피건대, 소방공무원 복무규정 제6조 제2항, 외근 소방공무원 휴가 등 복 무관련 예규 제2조 마항에 의하면, '순번휴무제'란 2교대 소방공무원이 24시간 당번근 무 후 24시간 비번의 순서로 근무하다가 2월 3회 주기로 자기 차례의 순번휴무일이 되면 당번근무일임에도 불구하고 자유롭게 쉬는 것을 의미한다. 위와 같은 순번휴무제 는 2교대 소방공무원의 비번일 또는 일반직공무원의 토요일 휴무와 유사한 성격의 것 으로서 위 비번일 또는 토요일 휴무일이 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간에 해당 하지 않는 것과 마찬가지로 순번휴무일 또한 지방공무원 복무조례가 정한 휴가의 종류 인 연가, 공가, 병가, 특별휴가 중 하나에 포함되거나 이에 준하는 것으로 볼 수 없고 , 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일로 보기도 어렵다고 할 것이다.

(다 ) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 근무시간에서 식사시간, 수면시간의 공제 여부

(가 ) 피고들은, 근무시간 중 원고들이 아침, 점심 및 저녁 식사를 하고 야간근무 시 수면을 취할 수 있는 점 등을 고려하여 식사시간 및 야간대기 중의 수면시간을 근 무시간에서 공제하여 원고들의 실제 근무시간을 산출하여 시간외근무시간을 정하여야 한다고 주장한다.

( 나 ) 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 을 제2, 3호증의 각 기재 내지 영상만으로는 피고들 이 원고들에게 야간수면시간 및 식사시간의 자유로운 이용을 보장하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제9 내지 24호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함) 의 각 기 재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 소방공무원 근무규칙(2010. 3. 2. 제정 소방방재청 훈령 제196호 )에 의하면, 외근 소방공무원의 경 우 화재, 재난 및 그 밖의 위급한 상황에 효과적으로 대응하기 위하여 상시근무체제를 유지하는 교대제 근무를 하도록 되어 있고 , 여기서 '상시근무'란 일상적으로 24시간 계 속하여 대응 · 처리해야 하는 업무를 수행하거나, 긴급하고 중대한 재난상황에 대비하 기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시적으로 업무를 수행하는 근무형태 를 말하는 점, ② 또한 외근근무자 중 현장상황근무자는 현장출동을 대비하여 출동지 령을 받는 즉시 출동할 수 있도록 개인장비 등 근무태세를 갖추고 일정시간 지정된 장 소 또는 소방차량의 근접거리에서 대기하도록 되어 있는 점, ③ 소방공무원들은 식사 시간 중이라도 출동지령이 내려오면 바로 식사를 중단하고 주간 20초 , 야간 30초 이내 에 차고를 탈출하여 출동을 하여야 하므로 근무지를 벗어나서 따로 식사를 한다거나 개인적인 일을 하기는 어려워 보이는 점, ④ 실제 화재는 식사 , 야간시간 대에도 빈번 히 발생하고 있고, 통계에 의하면 소방공무원들은 화재발생이후 5분 또는 10분 이내에 화재현장에 도착하고 있는 점, ⑤ 소방방재청에서도 2009. 12 . 야간수면시간은 자유로 운 이용이 보장되어 있지 않다는 이유로 시간외근무시간으로 인정하는 방향으로 소방 공무원 근무규정을 개정하고자 하는 내용의 부처별 조치사항 및 추진계획을 마련하였 던 점 등에 비추어 보면, 원고들의 야간대기 중의 수면시간, 식사시간은 실질적으로 사 용자의 지휘 · 감독 아래 놓여있는 시간으로서 근로시간에 포함된다고 보아야 할 것이

( 다 ) 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급 여부

(가 ) 피고들은 , 이 사건 처리지침이 동일 근무시간에 대하여 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 금지하고 있으므로, 시간외근무시간을 산정함에 있어 휴일근무 시간을 포함시킬 수는 없다고 주장한다.

(나 ) 살피건대, 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정은 '근무명령에 의하여 규정 된 근무시간외에 근무한 자에 대하여는 시간외근무수당을, 휴일에 근무한 자에 대하여 는 휴일근무수당을 각 지급한다' 고 규정하고 있으므로, 이에 기하여 시간외근무와 휴일 근무시 당연히 해당 수당의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하고, 양자의 병급을 제 한하는 이 사건 처리지침은 수당청구권의 범위를 제한하는 것으로서 법규성을 인정할 수 없다.

( 다 ) 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

(5) 구체적인 미지급 초과근무수당의 산정

앞에서 본 바와 같이 지방공무원 복무규정상의 근무시간에서 순번휴무일을 공제 하지 않고 원고들의 실제 근무시간에 식사시간 및 수면시간을 모두 포함하는 것을 전 제로 하여, 원고들의 실제 초과근무시간에 따라 계산한 각 미지급 초과근무수당 액수 가 별지 각 인용목록의 각 (2) 청구원금'란 기재 각 금원인 사실, 위 각 미지급 초과근 무수당에 대하여 각 월별 미지급수당 해당 근무월의 내내월(來來月) 1일(즉 , 2007. 1. 근무에 대한 미지급수당은 2007. 3. 1. 을 지연손해금 기산일로 한다)을 기산일로 하여 원고들이 구하는 바에 따라 2010. 4. 30.까지 민법이 정한 연 5 % 의 비율에 의하여 계 산한 지연손해금의 내역이 별지 각 인용목록의 각 (3) 이자' 란 기재 각 금원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

다. 소결론

따라서, 피고 강원도는 별지 인용 1 목록 (1) 성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 (4) 합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 (2) 청구원금’란 기재 각 금원에 대하 여, 피고 경기도는 별지 인용 2 목록 (1) 성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 (4) 합 계 ’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 (2) 청구원금' 란 기재 각 금원에 대하여 각 2010. 5. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2012. 5. 30.까지는 민법이 정한 연 5% 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까 지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20% 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지 급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결 한다.

이광열

한옥형