2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 인정사실

1) 원고는 2007. 12. 10. 제1심 공동피고 1에게 4억 원을 변제기 2008. 2. 28.로 정하여 대여하였고, 같은 날 제1심 공동피고 1, 엠에스산업개발과 다음과 같은 약정(이하 ‘이 사건 차용금 약정’이라 한다.)을 체결하였다.

차 용 금 약 정 서

제1심 공동피고 1은 원고에게 4억 원을 차용함에 있어 아래와 같이 약정하며, 보증인으로 소외 1(대법원 판결의 소외인)과 엠에스산업개발(대표이사 : 제1심 공동피고 6)을 연대보증인으로 하고, 소외 1은 이를 증인하며, 본 문건을 원고에게 공증하기로 함에 본 약정서를 작성한다.

제1조 원고는 제1심 공동피고 1이 매입하고자 하는 포천시 영중면 성동리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 번지의 매매대금 잔금과 등기 이전을 목적으로 4억 원을 빌려 주며 제1심 공동피고 1은 2008. 1. 10.까지 상기 지번의 소유권 취득과 이전등기를 완료한다.

제3조 제1항 원고는 차용에 대한 이익금으로 보증인 엠에스산업개발이 계약한 동두천시 탑동동 산 (지번 8 생략)(이후 산 (지번 9 생략), 산 (지번 10 생략) 토지로 분할되었다.), 산 (지번 11 생략), (지번 12 생략) 임야, (지번 13 생략) 전(이후 (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략) 토지로 분할되었다.), (지번 16 생략) 임야의 총 면적 26,264㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.) 중 일부인 6,941㎡를 원고 또는 원고가 지정한 사람에게 원고가 지정한 필지를 분할등기 및 이전을 2008. 2. 28.까지 완료하여 주며 본 내용은 공유지분을 별도로 함.

2) 원고는 2009. 4. 14. 의정부지방법원에 엠에스산업개발을 상대로 하여 위 약정 제3조 제1항에 따라 이 사건 토지 중 원고가 지정하는 별지 목록 기재 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 2010. 11. 9. 위 법원으로부터 원고 승소판결을 받았으며, 엠에스산업개발이 항소하지 않아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

3) 한편, 피고는 2007. 12. 12. 엠에스산업개발에 이 사건 토지를 대금 15억 원에 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다.)을 체결하였는데, 위 계약 체결 시 다음과 같은 특약사항을 정하였다.

특 약 사 항

1. 계약 후 피고 명의로 공장설립허가를 신청한다.

2. 인허가 비용은 엠에스산업개발이 전액 부담하며, 만일 허가를 득하지 못하더라도 피고에게 이의를 제기치 않으며, 계약금은 엠에스산업개발에 반환한다(인허가 접수는 2008. 1. 31.까지로 한다).

3. 잔금은 전용허가 후 1개월 이내로 하며 잔금 지불 시 허가명의를 엠에스산업개발에 양도한다.

5. 잔금 지불 후 등기 이전 시 계약자 외 2~3인으로 등기 이전을 할 수 있도록 피고가 협조하며, 각 필지 이전 시 부분 이전을 동의하며, 단 이전에 대하여 양도세는 엠에스산업개발이 동시 지불한다.

4) 엠에스산업개발은 위 계약 당일인 2007. 12. 12. 피고에게 계약금 명목으로 1억 원을, 2009. 1.경까지 잔금의 일부로 2억 원을 각 지급하였고, 2009. 1. 6. 이 사건 토지 중 탑동동 (지번 15 생략) 453㎡, 같은 동 (지번 10 생략) 676㎡ 등 합계 1,129㎡에 관하여 원고 명의로, 같은 동 (지번 9 생략) 538㎡에 관하여 소외 2 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.

5) 그 후 피고와 엠에스산업개발은 이 사건 토지 중 위 4)항과 같이 원고와 소외 2에게 소유권을 이전한 토지를 제외한 나머지 토지를 담보로 제공하고 대출을 받아 매매 잔대금을 지급하기로 약정하였다. 피고는 위 약정에 따라 2009. 2. 25. 포천농업협동조합에 위 나머지 토지에 관하여 채권최고액 16억 8,000만 원, 채무자를 엠에스산업개발의 대표이사 제1심 공동피고 6으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 제1심 공동피고 6은 포천농업협동조합으로부터 대출받은 12억 원을 피고에게 지급하였다.

6) 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 2010. 5. 19.경을 양도일로 보고 계산한 양도소득세는 117,076,149원이다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증의 1, 2, 제6호증의 1, 2, 제7호증, 제15호증의 1, 2, 제16호증의 1 내지 14, 을마 제1호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

나. 판단

위 인정사실에 의하면, 원고는 엠에스산업개발에 대하여 이 사건 토지 중 6,941㎡에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 채권자이고, 엠에스산업개발은 2007. 12. 12. 피고로부터 이 사건 토지를 매수하되 양도소득세를 자신이 부담하기로 약정하였으며, 이후 피고에게 매매대금을 모두 지급함으로써 양도소득세의 지급과 상환으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권자이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고의 채권자대위권 행사에 따라 엠에스산업개발로부터 위 양도소득세 상당의117,076,149원을 지급받음과 동시에 엠에스산업개발에 이 사건 토지 중 원고가 지정하는 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

2. 피고의 항변에 관한 판단

가. 피고의 항변 내용

피고는 엠에스산업개발이 이 사건 매매계약에 따른 매매잔대금 및 양도소득세 지급의무를 이행하지 못하고 있어 2008. 6.경부터 2009. 2.경까지 3회에 걸쳐서 이행기를 연장해주면서 엠에스산업개발이 위 의무를 이행하지 못할 경우 계약금반환 등 계약상 모든 권리를 포기하기로 약정하였는데도, 엠에스산업개발이 최종적으로 약정한 이행기인 2009. 8. 31.까지 양도소득세 지급의무를 이행하지 못하였으므로, 이 사건 매매계약은 자동적으로 실효 또는 해제되었다.

또한, 원고가 주장하는 방식으로 이 사건 차용금 약정에 따라 분할할 필지를 지정하게 되면, 이 사건 토지 중 별지 목록 기재 각 토지를 제외한 나머지 토지는 맹지가 되므로 이러한 방식의 지정에 따른 소유권이전등기청구는 권리남용에 해당하여 허용되어서는 아니 된다.

나. 판단

1) 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결 , 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결 , 2007. 11. 29. 선고 2007다576 판결 등 참조). 나아가 위와 같이 특별한 사정이 있는 경우에 매매계약이 자동적으로 실효되기 위해서는 매수인이 새로운 약정기일까지도 채무를 불이행한 사정이 있으면 되고, 더 나아가 매도인이 상대방인 매수인에게 또다시 채무의 이행을 최고할 필요가 없으며, 매수인에게 매도인이 부담하는 채무에 관한 이행의 제공을 하여 매수인을 잔금지급채무의 이행지체에 빠지게 할 필요도 없다고 할 것이다.

2) 살피건대, 갑 제9호증의 1, 2, 제16호증의 1 내지 3, 을마 제1, 2호증, 제3호증의 1 내지 3, 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 2007. 12. 12. 엠에스산업개발과 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고가 엠에스산업개발의 비용으로 공장설립허가를 받아주고, 엠에스산업개발은 위 허가를 얻은 뒤 1개월 이내에 허가 명의를 엠에스산업개발 명의로 이전받음과 동시에 피고에게 매매대금 잔금 14억 원과 양도소득세를 지급하기로 약정한 사실, ② 피고가 위 계약의 내용에 따라 본인 명의로 공장설립허가를 신청하여 2008. 5. 9. 동두천시장으로부터 공장설립허가를 받았으므로 2008. 6. 9.경이 매매잔대금 및 양도소득세의 지급기일이 되는데도, 엠에스산업개발은 그때까지 돈을 마련하지 못하고 있다가 2008. 6. 17.경 피고와 사이에 엠에스산업개발이 2008. 7. 20.까지 피고에게 매매잔대금 및 양도소득세를 지급하기로 하고 피고는 2008. 10. 30.까지 소유권이전등기를 이전하여 주기로 하며, 엠에스산업개발이 이를 위반할 경우 계약금 및 공장설립에 관한 인허가 비용 등 모든 권리를 포기하기로 약정한 사실, ③ 그러나 엠에스산업개발은 2008. 7.경에 이르러 피고에게 3회에 걸쳐서 2억 2,000만 원가량만 지급하였을 뿐 나머지 잔금을 지급하지 못한 사실, ④ 그 후 엠에스산업개발이 다시 피고에게 변제기를 유예하여 줄 것을 요청하자, 피고는 2008. 11. 25. 매매잔대금의 변제기를 2009. 2. 28.로 연장하여 주고 14억 원 중 지급하지 못한 12억 원의 지급방법으로 이 사건 토지 중 일부를 담보로 대출을 받고 그 대출금지급채무를 엠에스산업개발이 인수하기로 하되, 엠에스산업개발은 위 변제기까지 이 사건 매매계약상 의무를 이행하지 아니하면 계약에 따른 모든 매수인의 권리를 포기하기로 약정하였고 이와 같은 내용을 2009. 1. 6. 상호간에 재차 확인한 사실, ⑤ 피고는 2009. 2. 25. 포천농업협동조합에 이 사건 토지 중 탑동동 (지번 13 생략), (지번 16 생략) 등을 담보로 제공하여 엠에스산업개발의 대표이사인 제1심 공동피고 6이 포천농업협동조합으로부터 12억 원을 대출받도록 해주고, 위 돈을 이 사건 토지에 관한 매매잔대금으로 지급받았으나, 이 사건 매매계약 당시 엠에스산업개발이 부담하기로 하였던 양도소득세는 지급받지 못한 사실, ⑥ 이에 피고는 2009. 2. 25. 위 ⑤항과 같이 매매잔대금을 지급받으면서 다시 양도소득세 지급기일을 2009. 8. 31.로 연장해주었고, 엠에스산업개발은 피고에게 “본 각서 내용대로 이행하지 못하면 엠에스산업개발과 대리인 소외 1은 그 책임을 인정하고, 본 계약과 특약사항 및 합의각서, 각서와 관련된 모든 권리(계약금, 인허가비용, 공사비, 유치권 및 기타 제반 비용 등)를 포기하며, 본 계약이 진행되는 동안 엠에스산업개발의 약속 불이행으로 원고가 입은 모든 손해에 대하여도 보상할 것을 각서함.”이라는 내용의 각서(을마 제3호증의 3)를 작성해 준 사실, ⑦ 그러나 엠에스산업개발은 2009. 8. 31.까지도 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세를 지급하지 못한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 적어도 위 각서가 작성된 2009. 2. 25.에는 엠에스산업개발이 피고에게 최종적으로 2009. 8. 31.까지 이 사건 토지에 관한 양도소득세를 지급하지 아니하면 그 의무불이행 자체로써 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실효시키는 것으로 하는 특약을 맺은 것이라 할 것이므로, 엠에스산업개발이 위 최종 변제기인 2009. 8. 31.까지 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세를 지급하지 못함으로써 이 사건 매매계약은 실효되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.

3) 피고의 위 항변에 대하여 원고는 다음과 같이 주장 또는 재항변하므로 이에 관하여 본다.

가) 우선, 원고는 엠에스산업개발의 실질적 대표이사인 소외 1이 최종 이행기인 2009. 8. 31.이 도래하기 전인 2009. 6.경 수차례에 걸쳐 피고를 찾아가 양도소득세를 지급할 수 있으니 소유권이전등기를 넘겨 달라고 요청하였고, 실제로 이 사건 토지를 이중으로 매수한 제1심 독립당사자참가인의 처 소외 3이 양도소득세 명목으로 2억 4,500만 원을 준비하여 피고에게 지급하려 하였으나, 피고가 이행기를 연장해오는 동안 양도소득세법이 개정되었고, 이에 의하면 세액이 감소하여 엠에스산업개발이 이득을 보게 되므로 그 차액을 자신에게 지급해달라고 추가로 요구하는 등 양도소득세의 수령을 거절하였기 때문에 위 매매계약이 이행되지 못하였다고 주장한다.

그러나 소외 1이 피고를 찾아와 양도소득세를 지급할 수 있으니 소유권이전등기를 넘겨 달라고 요청하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 오히려 을마 제12호증의 1 내지 23의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2008. 11.경부터 2009. 8.경까지 수차례에 걸쳐 소외 1을 만나거나 연락을 취해보려 하였으나 만나지 못한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

또한, 갑 제20호증의 1 내지 7의 각 기재, 당심 증인 소외 3의 일부 증언에 의하면, 소외 3이 양도소득세 명목으로 2억 4,500만 원을 마련하여 약속장소인 법무사 사무실에 갔지만 피고가 위 돈을 받지 않고 나가버린 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 피고가 엠에스산업개발로부터 받기로 한 양도소득세가 2억 4,500만 원이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 을마 제4호증의 1, 2, 제22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 피고에게 양도소득세를 줄이기 위한 두 가지 방안, 즉 양도소득세율이 인하된 이후에 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 새로이 계약서를 작성하거나, 피고가 엠에스산업개발에 도급을 주어 이 사건 토지 위에 공장을 신설하기 위한 토목공사를 진행한 후 위 토지를 매각한 것으로 각종 서류를 작성하고, 토목공사비를 필요경비로 처리하여 세금을 감액하기로 하는 방안을 제안하였으나, 피고는 위 두 가지 방안 모두 허위의 서류를 작성하여야 하는 등의 문제가 있어 어느 것도 명확하게 받아들이지 않은 사실, 피고가 2009. 7. 14.경 세무사에게 의뢰하여 양도소득세율이 인하되기 전과 후의 각 양도소득세를 계산해 본 결과 전자가 741,473,667원(을마 제4호증의 2)이고, 후자가 419,800,306원(을마 제4호증의 1)이었던 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 소외 3이 마련하여 온 2억 4,500만 원은 소외 1이 제안한 감세 방안에 따라 일방적으로 산정한 양도소득세액인 것으로 보일 뿐이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 다음으로, 원고는 피고가 이 사건 매매계약을 해제하는 것은 원고가 채권자대위권에 기하여 대위행사하고 있는 엠에스산업개발의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 결과를 초래하게 되므로, 이를 이유로 원고에게 대항할 수 없다고 주장한다.

그러나 채권자대위권행사를 내용으로 하는 이 사건 소가 제기되기 전부터 엠에스산업개발은 이 사건 매매계약상 의무를 이행하지 못하여 수차례에 걸쳐 이행기를 연장해오고 있었고, 이 사건 소가 제기된 2009. 4. 14. 이전인 2009. 2. 25. 피고와 엠에스산업개발 사이에 엠에스산업개발이 2009. 8. 31.까지 계약상 의무이행을 완료하지 아니하면 그 의무불이행 자체로써 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실효시키기로 하는 약정이 체결되었으며, 엠에스산업개발이 새로운 약정기일까지도 피고에게 양도소득세를 지급하지 못한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제14호증의 1, 2, 제16호증의 1 내지 12, 을마 제8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 엠에스산업개발이 2007. 12. 12. 이 사건 매매계약을 체결한 이후 2009. 1.경까지 실질적으로 엠에스산업개발의 자력으로 마련한 매매대금 및 허가비용은 4억 원 가량에 불과한 사실, 이 사건 매매계약을 체결하면서 엠에스산업개발을 대리하고 엠에스산업개발의 채무불이행이 있으면 손해배상책임을 지기로 하였던 소외 1이 2009. 5. 말경 이후 사기 등의 혐의로 수사를 받다가 2010. 3. 7. 기소된 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 소 제기 이후 엠에스산업개발이 피고에게 양도소득세를 지급하지 못함으로써 2009. 2. 25.자 특약에 의하여 이 사건 토지에 관한 매매계약이 실효된 것을 채무자인 엠에스산업개발이 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후 제3채무자인 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 ‘처분’한 것으로 평가할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

다) 끝으로, 원고는 엠에스산업개발의 양도소득세 지급의무는 이 사건 매매계약의 부수적 채무에 불과한데, 위와 같은 부수적 채무의 불이행만으로 매매계약 자체가 실효 또는 해제되었다고 볼 수 없고, 그와 같은 사정을 들어 매매계약의 실효, 해제를 주장하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 매매계약의 체결 및 이행과정, 매매대금과 양도소득세의 액수 등에 비추어 보면 양도소득세 지급의무가 이 사건 매매계약의 부수적 채무에 불과하다고 보기 어려우므로 원고의 위 주장은 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]