(2) 원고 2의 1976.11.25.자 변론기일지정신청을 각하한다.

(3) 항소비용은 원고 1의, 변론기일지정신청으로 인한 소송비용은 원고 2의 각 부담으로 한다.

피고는 원고에게 제주도 남제주군 서귀읍 서홍리 1122의 1전 1311평을 인도하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고

(2) 독립당사자참가인들 : 원고 1은 남제주군 서귀읍 서홍리 1122의 1전 1311평중 전지 6분지 5의 지분에 관하여 1971.7.5. 제주지방법원 서귀등기소 접수 제8677호로서 같은 날 매매를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고는 독립 당사자참가인들에게 위 토지를 인도하라.

소송비용은 원고와 피고의 부담으로 한다.

(3) 원고 2 : 이사건 소송에 관한 변론기일의 지정을 구하다.

기록에 의하면 제1심 판결은 원고 1, 2의 피고에 대한 토지인도청구는 이유없다고 하여 기각하고 독립당사자참가인들(이하 참가인들이라고만 한다)의 위 원고들에 대한 토지지분권 이전등기의 말소등기절차이행의 청구는 이유있다고 하여 인용하고 피고에 대한 토지인도 청구는 이유없다고 하여 기각하였는데 이에 대하여 원고 1은 항소하였고 원고 2는 제1심 판결에 대하여 항소하지 아니하였음이 뚜렷하고 또한 당원은 이사건 소송은 원고들과 피고간 참가인들과 원고들간 참가인들과 피고간의 삼면 소송관계로서 필요적 공동소송에 관한 특칙이 적용되어 비록 원고 2가 항소를 하지 아니하였다고 하더라도 나머지 원고 1이 적법한 항소를 제기한 이상 그 항소의 효력이 원고 2에게도 미친다는 전제아래 이사건 소송을 진행한 관계로 동 원고에 대한 이사건 제2차 변론기일이 1976.10.14. 09:30으로 지정되어 참가인들 소송대리인에게는 1976.9.23. 제1차 변론기일에서 지정고지되었고 항소인인 원고 1의 소송대리인과 원고 2(소송대리인 선임한 사실없다)에게는 각 1976.9.27.에 피항소인인 피고에게는 1976.9.28.에 각 변론기일소환장이 송달되었는데 위 1976.10.14. 09:30 변론기일에 항소인인 원고 1 및 그 소송대리인과 원고 2 및 참가인들 및 소송대리인은 불출석하였고 피항소인인 피고소송대리인만이 출석하였으나 변론하지 아니하여 이른바 당사자 쌍방불출석으로 처리되었고 그후 제3차 변론기일이 1976.10.28. 09:30으로 지정되어 피항소인인 피고소송대리인에게는 위 1976.10.14. 09:30 변론기일에서 지정고지되었고 항소인인 원고 1 소송대리인과 참가인들 소송대리인에게는 각 1976.10.16.에 원고 2에게는 1976.10.19. 그 처인 소외 3에게, 각 그 변론기일 소환장이 적법하게 송달되었는데, 위 1976.10.28. 09:30 변론기일에 원고 2만이 불출석하였고 나머지 당사자들 소송대리인은 각 출석하였으나 위 불출석한 원고 2에 대하여 각 변론하지 아니하여 2회 불출석으로 인한 동 원고의 항소가 취하된 것으로 간주 처리되었음을 알 수 있다.

그런데 원고 2는 이 점에 관하여 변론기일의 지정을 신청하면서 그 이유로서 동 원고에 대한 이사건 변론기일 소환장이 동 원고의 주소지로 송달되지 아니하고 제주변호사회 소속 변호사 소외 2사무소로 송달되기 때문에 동 원고로서는 위 각 변론기일이 지정되었음을 알지 못하여 위 각 변론기일에 출석하지 못하였던 관계로 동 원고의 이사건 항소가 취하던 것으로 간주되어 처리되었는 바, 이는 동 원고의 책임없는 사유에 기인한 것이라고 주장함으로 살펴보기로 한다.

독립당사자 참가소송에 있어서 패소한 수명의 원고들과 피고중 일부 원고만이 항소하였을 때에는 원고들 상호간에 필요적 공동소송관계가 있지 아니하는 한 그 항소한 원고에 대한 관계에 있어서만 원고대 피고, 참가인대 원고, 참가인대 피고간의 삼면소송이 항소심에 계속되는 것이고 항소하지 아니한 원고에 대한 관계에 있어서의 삼면소송은 항소기간 도과로서 확정되는 것이므로( 1976.6.11. 선고 73다374, 375 판결 참조) 원고들 상호간에 필요적 공동소송 관계가 없는 이사건에 있어서 원고 2에 대한 삼면소송관계는 동 원고가 항소하지 아니함으로서 그 항소기간도과로 인하여 확정되었다고 보아야 할 것이고 비록 당원이 위 인정과 같이 변론기일을 지정하여 동 원고에게 그 소환절차를 밟는등 소송절차를 진행하였다고 하여 그것만으로서 항소하지 아니하여 이미 확정된 동 원고에 대한 소송관계가 항소심인 당원에 계속된다고 볼 수 없다고 할 것이다.

따라서 동 원고에 대한 소송관계는 기히 확정되어 당원에 계속된 사실이 없음에도 당원에 소송이 계속되었음을 전제로 한 동 원고의 이사건 변론기일지정신청은 부적법하다 아니할 수 없고, 따라서 각하를 면할 수 없다 할 것이다.

(2) 다음 원고 1과 참가인들의 청구를 함께 판단한다.

(가) 먼저 원고는 이사건 독립당사자참가신청은 그 요건의 흠결이 있는 부적법한 것이어서 각하되어야 할 것이라고 주장함으로 살피건대, 원고의 이사건 청구원인은 남제주군 서귀읍 서홍리 1122의 1 전 1311평(이하 이사건의 토지라고만 한다)중 전지 6분지 5가 원고의 소유임을 이유로 하여 점유자인 피고에게 그 인도를 구하는데 대하여 참가인들의 청구원인은 이사건 토지가 참가인들의 피상속인인 망 소외 1이 농지분배를 받아 상환을 완료한후 동인이 사망하여 참가인들이 이를 상속한 것인데 원고가 위법하게 그 지분권이전등기를 경료하였으며, 피고는 동 토지를 권원없이 점유하고 있음을 내세워 원고에게는 지분권이전등기의 말소 등기절차이행을, 피고에게는 이사건 토지의 인도를 각 구하고 있어 참가인들은 원·피고 쌍방에 대하여 양립할 수 없는 각 독립한 청구를 하고 있으며, 그 각 청구가 합일확정의 필요가 있는 것이라고 보아지므로 참가인의 이사건 참가신청은 그 요건을 갖춘 적법한 것이라고 볼 것이다.

(나) 이사건의 토지가 원래 망 소외 4의 소유였던 사실과 피고가 현재 이를 점유하고 있는 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다.

원고는 이사건 토지가 원고와 원고 2의 공동소유인데 피고가 권원없이 점유하고 있으므로 그 인도를 구한다고 주장하고 참가인들은 망 소외 1이 이사건 토지를 농지분배받아 그 상환을 완료한 후 1975.8.8. 사망하여 참가인들이 이를 공동상속하였는데 원고와 원고 2는 아무런 권리없이 이사건 토지에 대한 지분권이 전등기절차를 경료하였으므로 그 말소를 구하며 피고는 이를 권원없이 점유하고 있으므로 그 인도를 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제1호증(상환증서), 을 제2호증(상환통지서), 을 제3호증(영수증) 원고와 피고 사이에 공성부분에 관하여 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되고 참가인들과 피고 사이에 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(분배사실증명원), 을 제5호증(농지대가연도별완납사실증명원), 을 제 6호증(분배농지불포기확인증명원)의 각 기재와 제1심증인 소외 5의 일부증언 및 제1심법원의 1974.11.8. 시행의 남제주군 군청에서의 분배농지부, 1975.11.21. 시행의 남제주군 서귀읍 사무소에서의 농지대가연도별수납부, 농지소표, 농지대가상환액 과오납액반환금청구 및 영수서의 각 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 토지는 원래 남제주군 서귀읍 서홍리 1122 전 1904평의 일부였는데 소외 1의 1947경 그 소유자인 소외 4로부터 이사건 토지부분을 소작하기로 하여 농지개혁법 공포시까지 농지로서 경작하여온 사실, 1949.6.21. 농지개혁법이 공포 시행되어 소외 1은 그 무렵 이사건 토지부분을 위 서홍리 1122 전 1500평으로 하여 농지분배를 받고 1950부터 1954.12.31.까지 사이에 상환을 완료하였으며 그후 실측결가 당사 경작하던 지적이 1131평뿐이어서 상환액중 그 과오납액까지 반환받았던 사실, 피고는 1954.7.29. 소외 1에게 금 110,000환(당시화폐)의 채권이 있던중 1955.7. 중순경 소외 1로부터 위 채권에 대한 대물변제조로 이사건 토지를 인도받아 현재까지 경작하여 오고 있는 사실, 소외 1은 1977.8.8. 사망하여 참가인들이 그 재산을 공동상속한 사실, 한편 소외 4의 재산상속인인 소외 6, 7, 8등은 소외 1에게 분배되어 그의 소유가 된 이사건 토지에 관하여 아무런 권리없이 1962.6.26. 이사건 토지가 미등기로서 토지대장상의 명의가 소외 4로 되어 있음을 기화로 자기들 명의로 소유권보존등기를 경료하고 그 후 소외 6이 1966.12.11. 사망함으로써 그 상속인인 소외 9, 10, 11, 12, 13 및 원고 2가 각 재산상속을 원인으로 하여 1971.2.26. 그 지분권이전등기절차를 경료하였던 사실, 소외 7은 1970.12.29. 소외 9, 10, 11, 12, 13의 지분을 각 매수하여 그 이전등기절차를 경료한 후 1971.7.5. 원고 1에게 이를 매도하여 청구취지에 기재한 바와 같이 원고 1에게 전지 6분지 5의 지분이, 원고 2에게 전지 6분지 1의 지분이, 각 이전등기되었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제 2호증(비분배농지증명원), 갑 제3호증(사실증명원), 갑 제8호증(분배농지부용지)의 각 일부기재는 믿기 어렵고 달리 반증이 없다.

따라서 농지개혁법에 의하여 참가인들의 피상속인인 소외 1이 농지로서 분배받아 상환까지 완료한 이사건 토지는 소외 1의 소유라고 할 것이고 동인의 사망으로 인하여 그 재산상속인들인 참가인들에게 공동상속 되었다고 할 것이므로 특단의 사정이 없는한 소외 6, 7, 8 명의의 소유권보존등기 및 이를 기초로 하여 이루어진 원고 1 및 원고 2 명의의 위 지분권이전등기 역시 그 원인이 무효로서 각 말소를 면치 못한다고 할 것이다.

그런데 원고는 가사 이사건 토지가 농지로서 소외 1에게 분배되었다고 하더라도 그 상환을 완료하기 전에 이를 피고에게 대물변제하기로 하였던 것이므로 위 대물변제계약은 무효라는 취지의 주장을 함으로 살피건대, 위 인정과 같이 소외 1은 1954.12.3.에 그 상환을 완료한 후 1955.7. 중순경 피고에게 이사건 토지를 대물변제하기로 하는 약정을 하였던 것이므로 상환완료하기 전에 위 약정을 하였다는 원고의 주장은 더 깊이 판단하지 아니하고 배척하는 것이다.

또한 원고는 이사건 토지에는 제주양씨 15대로 소외 14의 부부와 19대조 소외 15의 부부의 분묘 2기가 설치되어 있어 소외 4가 이사건 토지를 위 분묘의 위토로 지정하여 소외 1로 하여금 위 분묘의 수호와 관리를 위하여 이사건 토지를 경작하였던 것이므로 이사건 토지에 대한 농지분배처분을 취소하도록 요구하여 관할시에서 소외 1에 대한 농지분배처분을 취소하였으며 설사 농지분배취소처분이 없었다 하더라도 위토인 이사건 토지에 대한 농지분배처분은 당연무효라고 주장하므로 먼저 이사건 토지가 기존위토인가의 점에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 제1심 당심증인 소외 16, 17의 각 증언은 믿기 어렵고 제1심 법원의 1975.3.14. 시행의 현장검증결과에 의하면 이사건 토지상에 분묘 2기가 설치되어 있다가 그중 1기가 이장된 사실을 인정할 수 있으나 이러한 사실만으로서는 이사건 토지가 곧 위 분묘의 수호를 위한 위토였다고 보기에는 부족하고 달리 농지개혁법시행당시 이사건 토지를 경작하여 얻은 수확으로 위 분묘를 수호하기 위한 비용에 충당하였다는 뚜렷한 증거가 없으므로 이사건 토지가 위토였다는 위 주장은 받아들일 수 없으며 이사건 토지에 대한 농지분배처분이 취소되었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 위 갑 제8호증의 일부기재 및 소외 16, 17의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 농림부장관이 위 농지분배처분을 취소하였다는 점을 인정할만한 증거가 없으므로 위 주장도 받아들이지 아니하며 위 농지분배처분이 당연무효라는 주장에 관하여도 이를 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

결국 위 인정된 사실에 의하면 이사건 토지는 소외 1에게 적법하게 농지로서 분배되고 그 상환을 완료하였던 것이므로 동인의 소유라고 할 것이며 동인이 사망함으로써 그 재산상속인들인 참가인들에게 공동상속되었다고 할 것이므로 위 상환완료 후에 거쳐진 소외 6등 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고 이를 기초로 하여 거쳐진 원고 명의의 위 지분권이전등기 역시 그 원인이 무효라 할 것이며 피고는 이사건 토지를 소외 1이 상환을 완료하여 소유권을 취득한 후에 소외 1로부터 위에서 본 채권에 대한 대물변제조로 인도받아 점유하고 있으므로 이는 적법하다 할 것이다.

그렇다면 원고는 참가인들에게 이사건 토지에 대한 원고 명의의 위 지분권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고(참가인들은 이사건 토지에 대한 등기가 참가인들 명의로 옮겨지는 대로 대물변제계약의 권리자인 피고에게 이전해줄 의무가 있다 할 것이다) 이사건 토지의 지분권이 원고에게 있음을 전제로한 원고의 피고에 대한 인도청구와 피고의 이사건 토지에 대한 점유가 불법임을 이유로 한 참가인들의 피고에 대한 인도청구는 어느 것이나 이유없다 할 것이다.

그러므로 참가인들의 원고에 대한 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 원고의 피고에 대한 청구 및 참가인들의 피고에 대한 청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인 바, 이와 결과를 같이하는 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 원고 2의 이사건 변론기일지정신청은 위 인정과 같이 부적법하므로 각하하기로 하며 항소비용은 패소자인 원고 1의 부담으로 하고 변론기일지정신청으로 인한 소송비용은 원고 2의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.