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반포세무서장

2. 항소비용은 각자 부담한다.

피고가 2011. 7. 4. 원고에 대하여 한 증여세 000원(가산세 포함) 및 증여세 0000원(가산세 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2011. 7. 4. 원고에 대 하여 한 증여세 000원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고，그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

이 판결의 이유는 다음 항에서 피고의 주장에 관한 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로， 행정소송법 제8조 제2항， 민사소송법 제420조 본문에 의하 여 이를 인용한다.

2. 피고의 주장에 관한 판단

가. 구 상속세및증여세법 제41조와 제42조가 동시에 적용될 수 있다는 주장에 관한 판단

1) 피고는 항소심에서， 소외 회사가 특정법인이기 때문에 이 사건 부동산 증여에 구 상속세및증여세법 제41조가 적용된다고 하더라도， 증여금액 중 소외 회사의 결손금 범위 내 의 금액에 대하여는 구 상속세및증여세법 제41조 제1항이 적용되고， 이를 초과하는 금액에 대 하여는 구 상속세및증여세법 제42조 제l항 제3호가 적용될 수 있다고 하면서， 이러한 방법에 따라 재계산된 증여세액은 전체 금액에 대하여 구 상속세및증여세법 제42조를 적용하여 계산한 증여세액보다 다액이므로， 제1증여세 부과처분은 적법한 증여세액의 범위 내에 있는 것이어서 적법하다고 주장한다.

2) 살피건대， 구 상속세및증여세법 제42조 제1항은 '제33조 내지 제41조， 제41조의3 내지 제41조의5， 제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여 외에 다음 각 호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다I라고 규정하고 있는바， 이는 유형별 포괄주의 의 성격을 가진 조문으로서 위 조항에 열거된 증여재산가액 계산규정(개별예시규정)이 규율하지 않는 거래・행위에 대하여 보충적으로 적용되는 규정이라고 해석하여야 한다. 완전포괄증여규정이 신설된 2004년 이후에도 기존의 증여의제규정이 증여재산가액 계산규정의 형태로 잔존하고 있고， 이러한 개별예시규정에서 설정하고 있는 과세조건도 계속하여 개정되고 있는바， 이는 개별예시규정에서 규율하는 거래・행위에 대하여는 완전포괄증여규정에도 불구하고 그 과세조건을 충족하는 거래・행위에 한하여 과세하고자 하는 입법자의 결단을 나타내는 것이며， 이와 달리 개별예시규정에서 규율하는 거래・행위이지만 그 과세조건을 충족하지 못하는 행위에 대하여도 구 상속세및증여세법 제2조 제3항 및 제42조에 따라 과세할 수 있다고 보면 개별예시규정에서 과세의 한계로 설정한 기준들이 형해화 될 수 있어 납세자의 예측가능성과 법적 안정성을 침해할 수 있기 때문 이다. 그런데 피고의 주장과 같이 개별예시규정이 규율하는 거래・행위에 대하여 개별 예시규정의 과세조건 범위 내에서는 개별예시규정을 적용하고 이를 초과하는 부분에 대하여는 구 상속세및증여세법 제42조를 적용하여 과세할 수 있다고 한다면, 과세처분의 법적근거 및 구성이 완전히 달라지게 될 뿐만 .아니라， 납세자로서는 개별예시규정 또는 구 상속세및증여세법 제42조가 단독으로 적용될지，개별예시규정과 구 상속세및증여세법 제42조가 혼합하여 적용될지 여부도 알 수 없게 되므로，단순히 개별예시규정에서 규율하는 거래에 대하여 구 상속세및증여세법 제2조 제3항 및 제42조를 적용하여 과세하는 경우보다 더욱 심각하게 납세자의 예측가능성과 법적 안정성을 침해하게 된다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 이 사건 부동산 증여가 사업양도에 해당한다는 주장에 관한 판단

1) 피고는 항소심에서도 이 사건 부동산 증여는 사업양도에 해당하거나 적어도 사업양도에 준하는 정도로 소외 회사의 인적・물적 조직이나 사업 내용에 중대한 변화 가 있었으므로 구 장증세법 제42조 제1항 제3호가 적용되어야 한다고 거듭 주장한다.

2) 그러나 갑 제8， 9호증(각 가지번호 포함)， 을 제2， 3호증의 각 기재에 변론 전 체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때， 갑 제3호증， 갑 제5 호증의 1， 을 제8호증， 을 제10 내지 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이 사건 부동산 증여가 사업양도에 해당하거나 사업양도에 준하는 정도로 소외 회사의 언 적・물적 조직이나 사업 내용에 중대한 변화를 초래하였다고 인정하기 부족하고， 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

① 서울지방국세청은 조사 당시 증여세 완전포괄주의 과세방식에 따라 구 상증 세법 제42조 규정이 적용된다고 보았을 뿐 '사업양수도' 요건에 해당하는지는 조사하지 않았던 것으로 보인다.

② 소외 회사의 주주 지호준의 조부인 지치국은 자신의 직원을 통하여 이 사건 부동산을 관리해왔으나， 소외 회사는 지치국으로부터 이 사건 부통산을 증여받으면서 부동산을 관리하는 직원에 대한 근로관계를 승계하지 않았다.

③ 지OO과 소외 회사 사이에 작성된 증여계약서에 이 사건 부동산과 관련된 자산 및 부채, 영업권에 대한 평가, 직원의 고용승계 여부 등 사업양수도로 볼 수 있는 합의사항이 적혀 있지 않다.

3.결론

그렇다면， 제1심 판결은 정당하고， 원고와 피고가 한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.