2. 항소제기 이후의 소송총비용은 피고가 부담한다.

피고가 2013. 1. 28. 원고에 대하여 한 육아휴직급여 제한처분, 8,078,400원의 반환명령 및 8,078,400원의 추가징수 처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결문 제2면 제16행의 "고용보험 법"을 "구 고용보험법(2014. 1. 21. 법률 제12323호로 개정되기 전의 것, 이하 '고용보 험법'이라 한다)"으로 고치고, 제7면 제2행부터 제9면 제20행까지를 다음의 '2. 새로 쓰는 부분'과 같이 새로 쓰고, 제9면 제21행부터 제10면 제20행까지를 다음의 '3. 고치는 부분'과 같이 고치고, 피고의 당심에서의 주장에 관하여 다음의 '4. 추가하는 부분'을 추가하는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 새로 쓰는 부분

가) 구 남녀고용평등법 제19조 제1항은 '사업주는 근로자가 만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀(입양한 자녀를 포함한다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 '육아휴직'이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정하고 있고, 고용보험법 제70조 제1항은 고용노동부장관이 남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직을 30일(근로기준법 제74조에 따른 출산 전후 휴가 기간 90일과 중복되는 기간은 제외) 이상 부여받은 피보험자 중 일정한 요건을 갖춘 자에게 육아휴직 급여를 지급하도록 규정하고 있다. 한편, 고용보험법 제73조 제3항은 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직 급여를 받았거나 받으려 한 자에게는 그 급여를 받은 날 또는 받으려 한 날부터의 육아휴직 급여를 지급하지 않는다'라고 규정하고, 고용보험법 제74조 제1항은 제62조 제1항을 준용하여 '직업안정기관의장은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직 급여를 지급받은 자에게 지급받은 전체 육아휴직 급여의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 이에 추가하여 고용노 동부령으로 정하는 기준에 따라 그 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 육아휴직 급여액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있다'고 규정하고 있다.

나) 위 관계 법령의 내용 및 취지 등을 종합하여 볼 때, 고용보험법상 육아휴직 급여를 지급받기 위해서는 '육아휴직 대상 자녀를 양육하기 위한 것'임이 전제되어야 하고, 부모는 자녀의 양육에 적합한 방식을 적절하게 선택할 수 있으니, 육아휴직 중인 근로자(이하 '육아휴직자'라 한다)가 육아휴직 대상 자녀를 국내에 두고 해외에 체류한 경우에 이를 육아휴직 대상인 자녀를 양육한 때에 해당한다고 볼 수 있을지 여부는 육아휴직자의 양육의사, 체류장소, 체류기간, 체류목적 ·경위, 육아휴직 전후의 양육의 형태와 방법 및 정도 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단함이 타당하다.

다) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들과 갑 제6, 11 내지 16, 23호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 사실 내지 사정들, 즉 원고는 당초 실직상태였던 남편 및 이 사건 영유아와 함께 멕시코로 출국하여 현지에서 생활하며 남편의 창업 준비를 돕기 위해 이 사건 영유아를 포함하여 세 명의 비행기표를 예매하였다가, 출국하기 며칠 전에 급성 비인두염을 앓은 이 사건 영유아의 건강상태 등을 우려하여 이 사건 영유아를 원고의 어머니에게 맡긴 다음 2011. 6. 4. 남편과 함께 멕시코로 출국하였고, 멕시코에 체류하면서 이 사건 영유아의 양육을 위해 기저귀, 분유 등의 물품을 인터넷을 통해 구입하여 원고의 어머니에게 보내고, 원고의 어머니와 수시로 이 사건 영유아의 양육과 관련된 통화를 하고, 양육에 필요한 비용을 송금하긴 하였으나, 육아휴직 기간의 대부분인 약 8개월 동안 이 사건 영유아와 떨어져 멕시코에 체류하면서 이 사건 영유아를 멕시코로 데리고 가거나 이 사건 영유아를 만나기 위해 대한민국에 입국한 적이 없는 등 이 사건 영유아와 전혀 왕래가 없었던 점, 원고에게 대한민국에 입국할 수 없었던 특별한 사정도 찾아볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 적어도 원고가 멕시코로 출국하여 이 사건 영유아와 왕래가 없었던 시점 이후부터는 이 사건 영유아를 양육하였다고 보기 어렵고, 따라서 그 무렵부터는 육아휴직 급여 수급요건을 충족하였다고 할 수 없다(다만, 원고가 출국 이후 곧바로 육아휴직 급여 수급요건을 상실하게 되었는지 또는 귀국 이후에도 육아휴직급여 수급요건을 갖추지 못하였는지 등 수급요건 상실 시점 및 범위에 관하여는, 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 이 사건 처분은 전부 위법하므로 더 나아가 살피지 않는다). .

3. 고치는 부분

2) 육아휴직 급여 지급 제한, 반환명령 및 추가징수 요건으로서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법' 해당 여부

가) 고용보험법 제73조 제3항 및 제74조 제1항, 제62조 제1항이 정하고 있는 육아휴직 급여의 지급 제한, 반환명령 및 추가징수 요건으로서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 육아휴직 급여를 지급받을 수 없음에도 지급받을 자격을 가장하거나 지급받을 자격이 없다는 점 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위로서 육아휴직 급여 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두2270 판결 참조). 그런데 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직 급여를 지급받는 자는 침익적 처분인 육아휴직 급여 지급 제한, 반환명령 및 추가징수의 대상이 될 뿐 아니라, 고용보험법 제116조 제2항에 따라 형사처벌의 대상이 되는 점, 고용보험법 제74조 제1항에서 제62조 제3항을 준용하여, 수급자격자 또는 수급자격이 있었던 자에게 '잘못 지급된' 육아휴직 급여가 있으면 그 지급금액을 징수할 수 있도록 하는 별도의 반환명령에 관한 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 육아휴직 급여가 부정수급에 해당하는지는 엄격하게 해석 · 적용하여야 할 것이다. 따라서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 급여를 지급받은 경우'에 해당한다.고 보기 위해서는 허위, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위가 있어야 하고, 단순히 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 급여를 수령한 경우까지 이에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두9226 판결 참조), 그리고 육아휴직자가 관련 법령 및 행정관청에서 요구하는 육아휴직 급여 신청서 서식에 기재되어 있는 모든 사항을 사실대로 기재하고, 요청되는 제출서류도 모두 제대로 제출한 경우라면, 실질적인 육아휴직 급여 수급요건을 갖추지 못하였다고 하여 선불리 은폐 등 소극적 행위에 의한 부정수급에 해당한다고 인정할 수는 없다.

나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 고려할 때, 원고가 육아휴직 급여를 신청하여 지급받은 행위가 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 급여를 지급받은 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 있고, 나머지 점에 관하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.

(1) 고용보험법 시행규칙(2014. 9. 30. 고용노동부령 제110호로 개정되기 전의 것) 제116조 제1항 제1호는 육아휴직 급여를 지급받으려는 사람은 별지 서식의 육아휴직급여 신청서에 육아휴직 확인서(최초 1회로 한정), 통상임금을 확인할 수 있는 증명자료, 육아휴직 기간 동안 사업주로부터 금품을 지급받은 경우 이를 확인할 수 있는 자료의 사본을 첨부하여 제출하도록 하고, 관할 직업안정기관의 장은 전자정부법 제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 주민등록표 등본을 확인하도록 규정하고 있을 뿐, 위 시행규칙 별지 서식의 '육아휴직 급여 신청서'에 '자녀와의 동거 여부' 또는 '직접 양육 여부' 확인란은 없다. 또한 위 '육아휴직 급여 신청서' 서식 말미 '작성방 법'란에는 부정수급과 관련하여 '①란(사업주로부터 급여 수령여부), ⑧란(조기복직, 창업 또는 이직여부), ⑨란(배우자의 육아휴직 여부)을 사실대로 적지 아니하면 부정수급으로 결정되어 급여액의 2배에 해당하는 금액을 추징당하는 등의 불이익을 받을 수 있다'라고만 기재되어 있다. 원고는 이러한 육아휴직 급여 신청서 각 항목에 대하여 사실대로 작성하여 피고에게 제출하였고, 적극적으로 허위사실을 기재하거나 기재사항을 누락한 바는 없다.

(2) 고용보험법령은 해외체류 등 사유로 육아휴직 대상 자녀와 동거하지 아니하게 된 경우 또는 자녀를 직접 양육하지 아니 하게 된 경우 등을 육아휴직 급여의 지급 제한 사유로 명시하고 있지 아니 하고, 육아휴직자에게 위와 같은 사정이 발생한 경우 신고할 의무를 부여하고 있지도 아니하다.

(3) 피고 역시 원고에게 육아휴직 기간 중 이 사건 영유아와 떨어져 해외에 체류하는 경우 그 기간과 사유 등에 따라 육아휴직 급여를 수령할 수 없게 될 수 있다는 등의 내용을 알려준 적이 없고, 위와 같은 사유가 발생할 경우 신고할 것을 요청한 바도 없는데, 원고를 포함한 일반인이 이러한 내용을 스스로 알기는 어렵다.

(4) 원고는 원고의 남편 및 이 사건 영유아와 함께 해외로 출국하려고 이 사건 영유아의 비행기표를 예매하기까지 하였으나 이 사건 영유아의 건강 문제 등으로 인해 이 사건 영유아를 원고의 어머니에게 맡긴 채 해외로 출국한 것으로 보일 뿐, 처음부터 명백하게 이 사건 영유아를 양육할 의사 없이 해외 출국 목적으로 육아휴직을 신청한 것으로는 보이지 않는다.

(5) 양육의 방식은 다양하고, 원고가 육아휴직 급여를 지급받을 당시 수급요건으로서 요구되는 양육의 방식에 관하여 일률적인 기준이 정하여져 있지도 아니하였으며, 이에 관한 법률 해석도 명확히 정리되어 있지 아니하였다. 피고 역시 자녀와의 동거 등 양육형태와 무관하게 육아휴직자에게 육아휴직 급여를 지급하여 오다가 감사원의 지적을 받고나서 비로소 이 사건 처분을 한 것으로 보인다.

4. 추가하는 부분

가. 피고는, 이 사건 영유아에 관한 육아휴직이 종료된 시점인 2011. 7. 11.1)부터 2012. 3. 31.까지의 육아휴직 급여는 육아휴직이 이미 종료된 이후 육아휴직 급여 수급 요건이 없는 상태에서 원고에게 잘못 지급된 급여이므로, 이 사건 처분 중 8,078,400원의 반환명령 부분은 '법률상 원인이 없이 부당하게 취득한 이득의 반환으로서 적법'하고, 이 사건 처분에는 이러한 내용도 포함되어 있다는 취지의 주장을 한다(위 주장의 근거가 고용보험법 제62조 제3항인 것으로 보이므로, 이러한 전제에서 살피고, 이하 위 주장을 '과오납금 반환'이라 한다).

나. 살피건대, 을 제4호증의 기재에 의하면, 이 사건 처분서의 처분사유에 '육아휴직 급여 수령 중 영아를 양육하지 않고 해외에 체류함'이라고만 기재되어 있고, '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직 급여를 수령'하였음이 명시적으로 기재되어 있지는 아니하고, 적용법조를 '고용보험법 제73조 및 제74조'라고만 하였을 뿐 제74조 제1항에서 준용되는 조항이 제62조 제1항(부정수급 반환)인지 제3항(과오납금 반환)인지 명시하고 있지 않은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 제출된 모든 증거들에 의하여도, 이 사건 처분 사유에 고용보험법 제62조 제3항에서 정한 '과오납금 반환'이라는 처분사유가 포함된 것으로 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이는 제출된 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 고려할 때 더욱 명백하다. 따라서 피고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(1) 이 사건 처분서의 양식은 고용보험법 시행규칙 별지 제103호 서식에 기해 작성이 되었는데, 고용보험법 시행규칙은 '육아휴직 급여 지급 제한, 반환 명령 및 추가징수 결정'의 서식은 별지 제103호 서식으로, '육아휴직 급여 과오납금 반환결정'의 서식은 별지 제104호 서식으로 구별하여 규정하고 있다.

(2) 이 사건 처분서 ⑦, ⑧항은 '부정수급'이라는 소제목 아래 '부정하게 지급받은 금액', '추가징수금액'이라고 명시하고 있다.

(3) 이 사건 처분서의 말미에 '귀하에게 지급된 육아휴직 급여는 고용보험법 제73조 및 제74조에 따라 지급제한(반환명령, 추가징수)하기로 결정 하였다고 기재되어 있다.

(4) 이 사건 처분서에 기재된 근거법령인 '고용보험법 시행규칙 제120조 제1항2)'은 부정수급에 관련된 조문이다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사박선준

판사이현우

사유가 발생한 날부터 7일 이내에 그 사실을 사업주에게 알려야 한다'라고 규정하고, 같은 조 제2항에서 '사업주는 육아휴직

중인 근로자로부터 영유아와 동거하지 아니하게 된 사실을 통지받은 경우에는 통지받은 날부터 30일 이내로 근무개시일을

지정하여 그 근로자에게 알려야 한다'라고 규정하고, 같은 조 제3항 제3호에서 '근로자가 통지를 하지 아니한 경우에는 영유

아와 동거하지 아니하게 된 사실이 발생한 날부터 37일이 되는 날에 육아휴직이 끝난 것으로 본다'라고 규정하고 있음을 근

거로, 원고가 사업주에게 통지하지 아니하고 멕시코로 출국하여 이 사건 영유아와 동거하지 않게 된 2011. 6. 4.부터 37일이

되는 날인 2011. 7. 10.에 육아휴직이 끝났다고 주장한다.

2) 제120조(지급 제한 등의 통지)

①) 영 제97조 또는 제104조의3제1항에 따른 육아휴직등 급여의 지급 제한, 육아휴직 등 급여의 반환명령 및 육아휴직등 급여

액에 상당하는 금액의 추가징수에 관한 통지는 별지 제103호서식의 육아휴직(육아기 근로시간 단축) 급여 지급 제한, 반

환명령 및 추가징수 결정 통지서에 따른다.

법 제62조제3항 및 법 제74조에 따라 잘못 지급된 육아휴직 등 급여금액을 징수하는 경우에는 별지 제104호서식의 육아휴

직(육아기 근로시간 단축) 급여 과오납금반환 결정 통지서에 따른다.