[2] 연대보증인의 재산처분행위가 처분행위 당시에는 사해행위에 해당하였으나, 이후 주채무자의 담보권설정으로 사실심 변론종결 시 채권자의 우선변제권이 확보된 사안에서, 일단 사해행위가 성립한 이상 채권자취소권에 영향이 없다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

1. 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분 행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 채무자가 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제 받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결 , 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).

그리고 사해성의 요건은 처분행위 당시는 물론 채권자가 취소권을 행사할 당시(사해행위취소소송의 사실심 변론종결 시)에도 갖추고 있어야 하므로, 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하는 등의 사유로 채권자취소권 행사 시에 채권자를 해하지 않게 되었다면, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없으므로 채권자취소권은 소멸한다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 참조).

따라서 채무자가 채권자를 해하는 처분행위를 하였더라도, 그 후에 채권자가 채무자 또는 제3자 소유의 부동산을 담보로 제공받아 우선변제권을 취득하였고 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 시에 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보됨에 따라 그 처분행위로 인하여 채권자를 해하지 않게 되었다면, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없으므로 채권자취소권은 소멸하고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다 .

2. 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 종합하여 보면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 제1심 공동피고 1, 2(이하 ‘제1심 공동피고 1 등’이라 한다)은 2010. 4. 15. 리더스종합건설 주식회사(이하 ‘리더스종합건설’이라 한다)의 원고에 대한 철근대금채무를 연대보증하고, 2010. 6. 3. 어머니인 피고와 사이에 그들의 재산이었던 원심 판시 이 사건 부동산에 관하여 증여계약을 체결하였다.

나. 리더스종합건설은 2010. 3. 4. 천안신용협동조합(이하 ‘소외 조합’이라 한다)에 그 소유의 보령시 (주소 생략) 지상 건물 중 17개 상가에 관하여 채권최고액 1,339,000,000원인 1순위 근저당권을 설정해주었고, 위 증여계약 후인 2010. 8. 2. 원고에게 위 17개 상가 중 6개 상가에 관하여 채권최고액 400,000,000원인 2순위 근저당권을 설정해주었다.

다. 소외 조합의 신청으로 2011. 7. 26. 위 17개 상가에 대한 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 위 경매절차에서의 감정평가에 의하면 위 17개 상가의 가액 합계는 2,108,000,000원이고, 원고가 2순위 근저당권인 위 6개 상가의 가액 합계는 539,000,000원이다.

3. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 증여계약이 사행행위에 해당한다고 인정되더라도, 이 사건 원심 변론종결 시에 원고가 위 6개 상가로부터 선순위 근저당권자인 리더스종합건설에 이어 우선변제받을 금액이 위 변론종결 시의 원고의 채권액을 초과한다면 원고의 채권액 전부에 대해 우선변제권이 확보되므로 위 증여계약에 대한 원고의 채권자취소권은 소멸하고, 원고의 채권액 중 위 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 금액이 있다면 그 금액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. 따라서 원심으로서는 위 변론종결 시를 기준으로 소외 조합의 위 근저당권에 관한 피담보채무액을 확인하여 리더스종합건설이 위 6개 상가로부터 원고에 앞서 우선변제받을 금액이 얼마인지를 산정한 다음, 그 금액을 위 6개 상가의 가액에서 공제하여 원고가 2순위 근저당권자로서 우선변제받을 금액이 위 변론종결 시의 원고의 채권액을 초과하는지 여부를 가려보았어야 한다.

그럼에도 이와 달리 원심은, 일단 사해행위가 성립한 이상 그 후 채권자가 채무자 등으로부터 근저당권을 설정받아 우선변제권이 발생하였더라도 채권자취소권에 영향이 없다고 잘못 판단하여, 위와 같은 사정들에 관하여 나아가 살피지 아니한 채 위 증여계약에 대한 채권자취소권이 인정된다고 판단하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소소송에서의 사해성 및 그 판단 기준시기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.