가. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

나. 당심에서 추가된 제1예비적 청구에 기하여, 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 동산에 대한 환부청구권을 양도하고, 대한민국(소관: 서울중앙지방검찰청, 주소: 서울 서초구 반포대로 158)에게 그 취지를 통지하라.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 주위적 청구취지: 별지 목록 기재 각 동산이 원고의 소유임을 확인한다.

나. 1) 제1예비적 청구취지: 주문 제1항의 가. 기재와 같은 판결 또는 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 동산을 양도하라.

2) 제2예비적 청구취지: 피고는 원고에게 131,319,900원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라 (원고는 당심에서 2014. 7. 3. 제1예비적 청구취지를 추가하고, 기존의 예비적 청구취지를 제2예비적 청구취지와 같이 감축하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 이 사건 계약의 체결

1) 원고는 2007. 5. 28. 피고와, 원고가 피고에게 '새로운 국새(대한민국 제4대 국새를 가리킨다. 이하 '제4대 국새'라 한다) 및 국새의장품 제작 용역'을 의뢰하고 피고는 위 제작 용역을 수행하기로 하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약 당시 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 별표 제9호의 표준계약서를 이용하였고, 계약의 주요 내용은 아래와 같다.

2) 원고는 피고에게 이 사건 계약에 따라 계약금액으로 2007, 8. 9. 130,000,000원을, 2007. 12. 21, 60,000,000원을 각 지급하였는데, 위 금원에는 용역비와 재료비가 모두 포함되어 있었다.

나. 제4대 국새의 제작 완료 및 인도

피고는 2007, 12. 18. 국새제작을 완료하고 2008. 1. 30, 원고에게 국새를 납품하였다. 그런데 피고는 별지 목록 기재 각 동산(이하 '이 사건 각 동산'이라 한다)을 원고에게 반환하지 않았다.

다. 피고에 대한 관련 형사 사건의 경과

1) 피고는 '피고는 전통 방식으로 국새를 제작하는 원천기술을 처음부터 보유하고 있지 않았으므로, 전통 방식으로 제4대 국새를 제작할 의사나 능력이 전혀 없었다. 따라서 국새를 재현할 수 있는 재료 일체를 행정자치부에 반납하거나, 과업보고서를 제출할 의사나 능력도 없었다. 또한, 피고는 재료비가 10% 이상 증감되더라도 행정자치부와 합의, 설계 변경하여 정산 처리할 의사도 없었다. 피고는 위와 같이 현대 방식으로 주석성분이 포함되지 않은 국새를 제작하여 납품하고, 국새를 재현할 수 있는 도구나 재료 중 밀랍 모형 1개, 황동 국새모형 1개, 거푸집 조각 외 일체를 행정자치부에 반납하지 않았으며, 과업보고서도 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라, 국새 제작을 위해 구입한 금 3,300g, 90,229,461원 상당을 사용하고 남은 금 약 1,250g(전체 금량의 약 37.88%), 3,418만 원 상당에 대해서는 행정자치부와 정산 처리를 하거나 반환하지 아니하였다. 또한 피고는 국새의 인면에 새겨진 대한민국 중 대자의 속에 세로로 "二千七年 閔弘圭作"이라고 한자로 두 줄을 새겨 넣었고 봉황 부리 밑에 부리를 활용하여 피고인의 성씨인 "閔"자를 한자로 새겨 넣었으며 봉황 꼬리 안쪽에 세로로 "太平年 萬歲藥"라고 한자로 새겨 넣었고, 손잡이 받침대 부위에 "太平萬年"이라고 한자로 새겨 넣었는데 이러한 내용은 피고가 행자부와 체결한 계약내용이나 시방서에는 없는 것이다. 그럼에도, 피고는 정부로부터 제4대 국새 제작비용 명목으로 2007. 8. 9. 1억 3,000만원, 같은 해 12. 31, 6,000만 원 등 합계 1억 9,000만원을 국새제작단 명의의 우리은행 계좌로 입금 받았다'는 사기죄의 범죄사실 등으로 인하여 2011. 1. 20. 서울중앙지방법원 2010 고단5589, 6348(병합)호로 징역 2년 6개월을 선고받았고, 피고가 불복하여 항소하였으나 2011. 7. 13. 서울고등법원 2011-483호로 항소 기각되었으며, 대법원에서도 2011. 11. 24. 2011도9911호로 피고인의 상고를 기각하여 위 항소심 판결이 확정되었다(이하 위 형사 사건을 '관련 형사 사건'이라 한다).

2) 이 사건 각 동산은 피고에 대한 위 관련 형사 사건에 대한 수사 과정에서 서울 중앙지방검찰청 2010, 9. 16. 및 2010. 10. 4. 2010압제3367호로 압수되었는데, 위 관련 형사 사건에서는 이 사건 각 동산에 대한 몰수 처분 선고가 이루어지지 아니하였다. 현재 서울중앙지방검찰청은 이 사건 각 동산을 점유하고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 원고 주장의 요지

가. 주위적 청구

1) 이 사건 계약은 피고가 원고에게 국새를 제작하는 순수한 용역을 제공하고 원고는 제4대 국새 제작에 필요한 재료의 제공 및 피고의 용역에 대한 대가를 지급하는 계약이다. 이 사건 계약의 성격을 고려할 때 제4대 국새 제작에 필요한 재료는 피고가 원고의 위임 또는 위탁을 받아 원고의 계산으로 매수한 것이다.

2) 피고는 이 사건 계약 이행 과정에서 원고로부터 지급받은 금원으로 원고의 대리인으로서 제4대 국새 제작을 위한 재료를 매수하였으므로, 민법 제115조, 제114조 제1항에 의하여 대리인으로서의 의사표시는 직접 본인인 원고에 대하여 효력이 생긴다. 또한, 피고가 위탁매매인으로서 자기 명의로 원고의 계산에 의하여 제4대 국새 제작을 위한 재료를 매수한 것으로 보더라도, 상법 제103조에 의하여 위탁매매인이 위탁매매로 인하여 취득한 물건은 위탁자와 위탁매매인 사이의 관계에서 위탁자의 소유로 보게 된다.

3) 따라서 이 사건 각 동산의 소유권은 원고에게 있으므로 그 확인을 구한다.

나. 예비적 청구

1) 제1예비적 청구

이 사건 계약 특수조건 제2조는 "국새 주물 제작 완료 후 주물용 거푸집, 밀랍모형 등 국새를 재현할 수 있는 재료 일체를 우리부에 반납하여야 함"이라고 규정하고 있고, 이 사건 각 동산은 모두 국새를 재현할 수 있는 재료에 해당하는바, 피고는 원고에게 이 사건 각 동산을 양도할 의무가 있다.

2) 제2예비적 청구

가) 피고는 이 사건 계약상 요구되는 국새 제작 능력 및 자격을 보유하고 있지 않으므로 이 사건 계약대로 제4대 국새를 제작하는 것이 불가능하였는바, 적어도 관련 형사 사건의 제1심 판결이 선고될 무렵에는 피고의 이 사건 계약의 이행 불능이 확실하게 되었다. 또는 피고가 원고에게 제작하여 준 제4대 국새는 이 사건 계약에 따라 제작된 것이 아니었는바, 피고의 이 사건 계약 이행은 불완전이행에 해당한다.

나) 따라서 피고는 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

3. 판단

가. 주위적 청구에 대하여

1) 원고가 피고와, 원고가 피고에게 '제4대 국새 및 국새의장품 제작 용역'을 의뢰하고 피고는 위 제작 용역을 수행하기로 하는 이 사건 계약을 체결한 사실, 원고가 피고에게 이 사건 계약의 대가로 합계 190,000,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증, 을 제23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고로부터 지급받은 금원으로 2007. 11. 9. 신한은행에서 순금 3.3kg를 매수한 사실은 인정된다.

2) 그러나 한편, 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 계약 문언상 피고가 매수하는 재료에 대한 소유권이 원고에게 있다는 근거가 될 만한 직접적인 규정이 없는 점, 이 사건 계약상 원고는 제4대 국새 제작을 위한 재료와 도구를 매수하는 데 필요한 비용을 이 사건 계약 금액에 포함시킨 후 피고에게 이 사건 계약 금액을 지급하였을 뿐이고, 피고에게 제4대 국새 제작을 위한 재료와 도구 자체를 공급한 것은 아니었던 점 등에 비추어, 이 사건 계약의 성격으로부터 바로 피고가 이 사건 계약 수행을 위하여 매수한 재료의 소유권이 원고에게 있는 것으로 해석하기는 어렵고, 피고가 원고로부터 지급받은 금원으로 국새 제작에 필요한 재료를 매수하였다는 것만으로 국새 제작에 필요한 재료의 소유권이 원고에게 귀속된다고 보기 어려우며, 피고가 원고의 대리인 또는 위탁매매인으로서 국새 제작에 필요한 재료를 매수하였다고 인정할 만한 근거도 없다.

3) 따라서 이 사건 각 동산의 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

나. 제1예비적 청구에 대하여

1) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 그 해석을 둘러싸고 이견이 있어 의사 해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용과 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결, 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 등 참조).

2) 이 사건 계약 특수조건 제2조가 '국새 주물 제작 완료 후 주물용 거푸집, 밀랍모형 등 국새를 재현할 수 있는 재료 일체를 우리 부에 반납하여야 함(제2조)'이라고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 각 동산이 위 규정의 '재료 일체'에 포함되는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제4, 11호증, 을 제2, 25호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 동산은 각각 '물대', '용로에 붙어 있던 금', '도가니 및 기타 찌꺼기 금'으로서, 별지 목록 1기재 동산은 국새 제작 과정에서 용해된 합금을 주형에 주입하는 주입구와 주형 내로 흘러가도록 하는 통로인 탕도 부분에 응고된 합금인 '물대'(163.67돈)이고, 별지 목록 2 기재 동산은 금, 은, 아연 등을 용해시키는 도구인 '용로'에 남아 응고된 합금(234.27돈)이며, 별지 목록 3 기재 동산은 국새 제작 과정에서 사용된 도가니 및 국새 연마 과정 등에서 생긴 합금 찌꺼기(15.62돈)인 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실 및 앞서 인정한 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 각 동산은 제4대 국새의 제작 과정에서 현재와 같은 형태를 갖추게 된 것으로서 인위적으로 분리하지 않았다면 여전히 국새 제작에 사용되는 도구에 붙어 있는 형태로 존재했을 것으로 보이는 점, 이 사건 각 동산이 붙어 있었던 위 '주입구', '탕도', '용로', '도가니' 등은 각 이 사건 계약 특수조건 제2조에서 예시하고 있는 '주물용 거푸집, 밀랍모형 등'의 일부분이거나 그와 유사한 재료로 볼 수 있는 점, 위 조항의 '거푸집, 밀랍모형'은 문언상 피고가 반납하여야 하는 물건을 제한적으로 열거한 것이 아니라 그 예시라고 보아야 하고 '국새를 재현할 수 있는 재료 일체'는 매우 포괄적인 표현인 점, 위 규정에서 '도구'라고 하지 않고 '재료'라는 표현을 사용하였는데 재료(材料)는 '물건을 만드는 데 들어가는 감'을 의미하는 점, 이 사건 각 동산은 순금이 아니라 국새 제작 과정에서 발생한 합금으로서 국새 제작을 위하여 필요한 합금 비율을 알 수 있는 훌륭한 재료이므로 '국새를 재현할 수 있는 재료 일체'에 포함된다고 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 이 사건 각 동산 역시 이 사건 계약 특수조건 제2조가 규정하고 있는 '국새를 재현할 수 있는 재료 일체'에 해당한다 할 것이다.

따라서 피고는 이 사건 계약 특수조건 제2조에 따라 원고에게 이 사건 각 동산을 인도할 의무가 있다. 원고는 피고에 대하여 직접 인도 또는 이 사건 각 동산에 대한 환부청구권의 양도 및 그 취지의 통지를 구하고 있는바, 피고가 현재 이 사건 각 동산을 점유하고 있지 아니하므로, 피고에 대하여 이 사건 각 동산에 대한 환부청구권을 원고에게 양도하고 대한민국(소관: 서울중앙지방검찰청)에게 그 취지의 통지를 할 것을 명함이 상당하다[이에 대하여 피고는, 국새 제작 과정에서는 불가피하게 30% 정도의 금 소실(로스)이 발생하는데, 원고가 지급한 금원으로 매수했던 금이 국새 제작 과정에서 전부 소실됨에 따라 피고가 자기 소유의 금 2,011g을 추가로 투입하였으므로, 이 사건 각 동산은 피고가 새로이 투입한 금의 일부에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 주장에 부합하는 을 제17, 18호증은 피고의 처인 B가 작성한 사실확인서로서 이를 뒷받침할 만한 객관적 자료가 없으므로 믿기 어렵다. 이 사건 계약의 붙임서류 2. 시방서 2. 2.항에 '국새 제작시 반드시 금의 손실을 고려해야 하고, 그 금 손실량이 실제 국새 제작에 포함되어 있는 금 함량보다 약 23% 이상을 잡아야만 한다'는 기재가 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, 위 시방서에서 [국새 및 국새의장품]의 재료비 및 용역비가 10% 이상 증감시에는 발주기관과 협의하여 설계 변경하여 정산처리한다(1. 4.)'는 규정을 두고 있는 사실, 이 사건 계약의 붙임서류 3. 사업비 산출내역(원가계산서)에서는 이 사건 계약에 사용되는 금의 재료비로 합계 89,600,000원을, 기타 금속(은, 동, 아연, 주석)의 재료비로 합계 2,000,000원을 각 원가로 산출한 사실, 이 사건 계약 특수조건 제4조 제2항은 '물품 납품시 소요 경비에 대한 정산보고서를 증빙서류와 함께 첨부하여 검사 공무원에게 제출하여야 한다'고 규정하였고, 제5조 제1항은 '본 건 계약체결 이후(대금완불 후) 계약금액이 과다하게 책정되었음이 발견되어 수요기관으로부터 감액 또는 환수 요구가 있을 때에는 이를 수락 이행하여야 한다'고 각 규정하고 있는 사실 역시 앞서 인정한 바와 같다. 피고가 제4대 국새 제작 후 위와 같은 규정을 토대로 한 정산을 요청하였다고 인정할 자료가 없는 이 사건에서, 앞서 인정한 사실에 의하여 인정되는 바와 같이, 이 사건 계약상 국새 제작에 소요되는 금을 1,120돈[= 89,600,000원 : 80,000원/돈당 추정 단가, 약 4,200g(= 1,120돈 X 3.75g)]으로 추산한 점을 고려해 볼 때, 피고가 당초 산정한 금 소요량의 10% 이상을 훨씬 넘어서 약 47.88%(- 2,011g : 4,200g X 100)에 해당하는 개인 소유의 금을 투입하고도 아무런 정산을 요청하지 않았다는 것은 도저히 납득할 수 없는 점, 또한 여기에 더하여 갑 제2호증, 을 제23호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 바와 같이 이 사건 국새의 제작이 완료된 다음 촬영한 사진에서 UBS 마크가 각인된 100g짜리 금바 2개를 확인할 수 있고, 위 금바에 새겨진 일련번호가 피고가 이 사건 국새를 제작하기 위하여 신한은행에서 구입한 금바의 일련번호와 일치하는 점에 비추어 이 사건 국새의 제작이 완료된 이후에도 최소한 200g 이상의 금이 남아 있었던 것으로 보이는 점까지 종합적으로 고려하면, 피고는 이 사건 계약에 따른 제4대 국새 제작 과정에서 피고 개인 소유의 금을 추가로 사용하지 아니하였다 할 것이다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 원고의 제1예비적 청구가 이유 있으므로, 제2예비적 청구에 대하여는 판단하지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 원고의 제1예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 주위적 청구에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사김진석

판사김민기

2) 국새의 '손잡이'를 가리킨다.

3) 국새의 글자가 새겨진 부분'을 가리킨다.