2. 소송비용은 피고가 부담한다.

원고 20(제2심판결의 원고 10), 원고 19(제2심판결의 원고 9)는 서울 강남구 개포동 126 일대 및 같은 동 573 일대에 있는 구룡마을에서 일을 하며 출퇴근하는 사람들이고, 나머지 원고들은 구룡마을에 거주하는 사람들이다. 서울 강남구 개포동 567-2 답 4801㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 도로(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)은 소외 1이 1986. 8. 20. 소유권을 취득하였고 소외 2가 2004. 3. 12. 소유권을 이전받았으며 2004. 3. 12. 소외 대한토지신탁주식회사가 신탁받은 토지로 구룡마을에서 양재대로에 도달하기 위한 도로의 일부이다. 원고들은 이 사건 도로를 이용하여 양재대로에서 구룡마을에 있는 자신의 주거지나 일터에 접근하고 있고 대모산 등산객 등 일반인들도 이 사건 도로를 통행하고 있다.

피고는 2008. 6. 중순경 이 사건 토지에 토지관리소를 축조하고 개폐식 차단기를 설치한 다음 양재대로 방면에서 구룡마을 방면으로 진행하는 자동차의 운전자들에게 행선지 및 방문목적 등을 확인한 후 차단기를 열어 통행할 수 있게 하면서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 금지하였다.

이에 원고들은 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 자동차통행방해금지등가처분을 신청하였고 2008. 9. 9. 이 사건 토지에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 되고 개폐식 차단기를 제거하라는 가처분결정을 받아 집행관이 2008. 10. 1. 개폐식 차단기를 제거하였다.

그런데 피고가 다시 이 사건 토지에 개폐식 차단기를 설치하자 원고는 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 자동차통행방해금지등가처분을 신청하여 2008. 11. 3. 이 사건 토지에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 되고 개폐식 차단기를 제거해야 하며 다시 개폐식 차단기를 설치하면 원고들에게 각 1일당 500,000원씩 지급하라는 내용의 가처분결정을 받아 집행관이 개폐식 차단기를 제거하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 관습상 통행권 주장에 관하여

민법 제185조 는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조), 원고들에게 이 사건 토지의 소유권 등 법률상 인정되는 물권이 있다고 인정할 증거가 없고, 원고들이 주장하는 관습상의 통행권은 성문법과 관습법 어디에도 근거가 없으므로 관습상 통행권을 근거로 피고의 통행방해행위 금지를 구하는 원고들의 주장은 이유 없다.

나. 인격권 주장에 관하여

이 사건 도로는 원고들을 비롯하여 대모산 등산객들 등 일반인의 통행에 제공된 사실상의 도로로 봄이 상당하므로 일반인은 이 사건 도로에 대하여 다른 사람이 그 도로에 대하여 가지는 이익을 침해하지 않는 방법으로 일상생활상 불가결한 범위 내에서 이를 통행할 수 있다는 의미에서 민법상 보호할 가치가 있는 통행의 자유권을 가진다. 원고들 또한 일반인의 통행에 제공된 이 사건 도로를 통행할 권리를 가지며, 이 사건 도로를 통행하지 못하면 공도인 양재대로에서 원고들의 주거지 및 일터가 있는 구룡마을에 접근하지 못해 일상생활이 저해되고 정신적 고통을 받게 되므로 피고의 통행방해행위는 원고들의 통행의 자유권을 침해한다고 볼 것이다. 따라서 원고들은 위와 같은 통행의 자유권에 기하여 피고의 통행방해행위의 금지를 구할 수 있다 할 것이므로 피고는 이 사건 도로에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 된다.

3. 피고의 주장에 관한 판단

이에 대하여 피고는 원고들의 거주지에서 입주권 사기 전매가 성행하여 구룡마을의 이미지를 훼손되는 것을 막기 위해 입주권 사기 전매를 업으로 하는 사람들의 출입을 금지하였던 것이라고 주장한다.

살피건대, 원고들이 입주권을 사기로 전매하는 행위를 하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 가사 원고들이 입주권 사기 전매와 관련되어 피고와 분쟁이 있었다고 하더라도 그것이 이 사건 도로에 대하여 피고가 가지는 이익과 자유를 침해하는 것이 아니므로 토지 소유자가 아닌 피고가 일반인의 통행에 제공되는 이 사건 도로에서 원고들의 통행을 방해하는 행위를 정당화하지 못한다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 이림(재판장) 유동균 이주연

심급 사건

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관련문헌