상고비용은 각자가 부담한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제23조는 제1항에서 "사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 '불공정거래행위'라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.”고 규정하면서 제4호로 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"를 들고 있고, 제2항에서 "불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다. 이러한 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법 시행령'이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목은 거래상 지위의 남용행위의 하나인 '불이익 제공에 관하여 "가목 내지 다목 (구입강제, 이익 제공강요, 판매목표강제)에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위"라고 규정하고 있다.

공정거래법 제2조 제1호 소정의 사업자가 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목 소정의 행위를 하였음을 이유로 공정거래위원회가 공정거래법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 '불이익제공'의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 그 시정명령 등 행정처분은 위법하다고 할 것이다 (대법원 2007. 1. 12. 선고 2004두7146 판결 참조).

한편 항고소송에 있어서 당해 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 행정청이 주장하는 당해 행정처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 행정처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 타당하다[대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결, 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646(병합) 전원합의체 판결 등 참조].

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 해외연수 등으로 부재중인 의사, 선택진료 의사로 지정되지 아니한 의사 등이 선택진료를 시행한 부분에 대하여 이 사건 시정명령을 하면서 그 의결서 이유 부분에, 부재중 의사의 경우에는 당해 의사 성명, 진료과, 국외연수 당시 직위, 해외연수 기간, 비지정 진료 연월, 선택진료비 합계 등을, 비지정 의사의 경우에는 당해 의사 성명, 직종, 직급, 진료과, 선택진료의사 지정 여부, 지정일, 선택진료 비지정기간, 선택진료비 합계 등을 각 기재하여 당해 의사별로 부재중, 비지정 기간 시행한 선택진료를 특정하고 있고, 원심도 이러한 기준을 토대로 원고가 부재 중, 비지정 의사를 선택진료 의사로 운용하고 환자 등으로부터 선택진료비를 징수한 행위를 거래상대방에게 불이익을 주는 행위로 특정하고 있다.

이어 원심은, 원심판결 〈표 11>의 순번 1 내지 19의 의사들의 경우(순번 11 A 교수에 대한 63,968원 제외) 각각 해외연수 등을 떠나기 전이나 연수를 다녀온 후에 여러 환자에 대한 선택진료를 시행하였으나 실제 진료일이 아니라 위 의사들이 각 해외연수를 떠나 국내에 있지 아니한 기간에 해당 진료비의 수납이 이루어진 사실, 같은 표 순번 11 A 교수의 경우 B 환자에 대한 선택진료비 6,248원을 비롯한 10명의 선택진료비 합계 63,968원에 대해서는 실제 해당 선택진료가 시행되지 않았음에도 그에 대한 선택진료비가 부과된 사실을 인정한 다음 같은 표 중 순번 11 A 교수의 위 선택진료비 부분을 제외한 나머지 부분은 실제 해당 선택진료를 시행하고 그에 대한 선택진료비를 수납한 행위가 부재중인 의사의 선택진료에 해당한다고 볼 수 없지만 위 A 교수의 위 선택진료비 부분은 위와 같은 진료비 수납이 업무상 착오에 불과하다고 볼 수 없으므로 부재중인 의사의 선택진료에 해당한다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 불이익 제공행위의 특정 및 증명책임의 귀속에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원심의 가정적 판단에 대한 것으로서 앞서 본 바와 같이 원심판단이 정당한 이상 그 가정적 판단에 대한 당부는 판결 결과에 영향이 없으므로 결국 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목이 규정하는 불이익제공행위에서 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2008두13811 판결 등 참조).

원심은, 원고가 의료법 등 관계 법령에 따른 선택진료신청서 양식과 다른 이 사건 선택진료신청서 양식을 통하여 환자 등으로 하여금 주진료과 의사에게 진료지원과 의사를 지정할 수 있게 포괄위임하도록 한 것은 진료지원과 의사를 임의로 지정하여 환자의 의사선택권을 무시하고 추가적인 선택진료비를 부담시킨 것이 아니라, 환자 등의 의사에 따라 주진료과 의사에게 진료지원과목에 대한 선택진료를 지정할 수 있도록 위임하는 방식으로 선택진료제도를 운영함으로써 환자 등의 의사선택권을 의료현실에 맞게 보장함과 아울러 보다 좋은 의료서비스를 받을 수 있는 법적 지위를 보장하려고 노력하였다고 봄이 타당하고, 이에 이 사건 선택진료 포괄위임의 의도와 목적, 효과와 영향, 의료서비스의 특성 및 거래상황, 원고 병원의 우월적 지위의 정도 및 환자 등이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등까지 더하여 보면 원고의 이 사건 포괄위임 행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보이지 아니한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 불이익제공행위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 결국 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 결국 주진료과 의사에게 진료지원과 의사를 지정할 수 있도록 포괄위임한 것과 관련한 원고의 진료지원과 선택진료 부분은 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목이 규정하는 불이익제공행위에 해당함이 명백한 이상 부재중 의사의 선택진료비 징수 여부와 무관하게 피고의 이 사건 과징금납부명령은 적법하다는 것이다.

그러나 앞서 본 바와 같이 원고의 위 진료지원과 선택진료 부분은 불이익제공행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로 이 사건 과징금 납부명령이 취소되어야 한다고 본 원심판단은 정당하다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대

주심 대법관 고영한

대법관 김창석