원심판결 이유에 의하면, 원심은 재화를 공급하는 자가 과세특례자가 아니고, 공급하는 재화가 부가가치세법 제12조 소정의 면세대상에 해당되지 아니한 경우에는 재화를 공급하는 자는 반드시 그 재화를 공급하는 때에 세금계산서를 교부하여야 하며, 흔히 공급자가 소득세 등 조세를 면탈하기 위하여 거래당시 세금계산서를 교부하지 아니하는 경우가 있어 사후발견으로 추징 내지 처벌이 되고 있는 실정에 비추어 보면, 주업종이 토상흑연의 판매인 원고로서는 그가 과세특례자도 아니고 또 이 사건 토상흑연의 판매가 면세사업에 해당되지도 아니한 사실을 잘 알고 있으면서 이 사건 거래로 인한 소득세 등 조세의 납부를 면탈하기 위하여 거래당시 고의로 세금계산서의 발부 및 부가가치세의 징수를 하지 아니하였다고 판시하였다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 토상흑연을 피고에게 판매할 당시 부가가치세법상의 세금계산서는 교부하지 아니하였으나 일반계산서(부가가치세액이 기재되지 아니한 계산서)는 작성교부하였음을 알 수 있고, 원고가 이처럼 세금계산서를 교부하지 아니하고 일반계산서를 작성 교부한 것은 토상흑연의 판매가 수출재화의 공급으로서 영세율의 적용을 받아 세금계산서를 교부하지 아니하여도 되는 것으로 잘못 알고 세금계산서를 교부하지 아니하고 일반계산서를 작성 교부한 것이라고 주장하였고, 세무사 사무실에 근무하면서 원고 경영 ○○광업소의 세금관계를 담당하였던 제1심 증인 소외인도 같은 취지로 진술하고 있으며, 한편 피고는 수출입업 및 광산업도 사업목적으로 하고 있고(피고 등기부등본 참조), 원고로부터 이 사건 토상흑연을 매수한 후 이를 수출한 사실이 인정되므로(을 제3호증의1 참조) 원고가 이를 판매하면서 세금계산서를 교부하지 아니한 것이 소득세 등 조세를 면탈하기 위하여 고의로 한 것이라는 단정하기는 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할만한 자료도 기록상 찾아 볼 수 없다. 오히려 원고는 토상흑연의 판매가 수출재화의 공급으로서 영세율이 적용되기 때문에 세금계산서의 교부의무가 면제되는 것으로 잘못 알고 착오로 세금계산서를 교부하지 아니하고 일반계산서만을 작성 교부하였다고 볼 여지도 있다( 부가가치세법 제11조 제1항 제1호 , 제16조 제4항 , 동시행령 1988.6.9. 대통령령 제12459호로 개정되기 전의 것) 제57조 제3호 참조). 가령 원심판시처럼 원고가 과세특례자도 아니고 이 사건 토상흑연의 판매가 면세사업에 해당하지 아니한다는 것을 알고 있었다 하더라도 원고와 피고사이의 이 사건 거래의 경위 및 세금계산서를 교부하지 아니하고 일반계산서만을 작성 교부한 경위 등에 대하여서는 아무런 심리도 하지 아니하고 그와 같은 사실과 거래실정만 가지고 원고가 토상흑연을 판매하면서 세금계산서를 교부하지 아니한 것이 소득세 등 조세를 면탈하기 위하여 고의로 한 것이라고 단정한 것은 심리미진, 채증법칙위배라는 비난을 면할 수 없다.

기록에 의하면, 원고는 이 사건 토상흑연을 피고에게 판매하고 세금계산서 아닌 일반계산서만을 작성교부한 다음 1986.7.25.에 1986년도 제1기분 부가가치세 확정신고를 하면서 위 거래분을 누락하였으나 관할세무서의 지적에 따라 같은 해 8.19. 피고에게 다시 위 거래분에 대한 세금계산서를 교부하고, 적법한 수정신고기간내인 같은 해 9.23. 부가가치세수정신고를 하면서 당초 누락하였던 위 거래분에 대한 부가가치세 금 360만원을 추가 납부하였고, 피고도 위 세금계산서를 교부받고 역시 적법한 수정신고 기간내에 그 수정신고를 한 사실을 알 수 있다.

그런데 원고가 납부한 위 부가가치세 상당을 피고가 부당이득하였다는 주장에 대하여 원심은 원고는 그가 과세특례자도 아니고 이 사건 토상흑연의 판매가 면세사업에 해당되지 아니한다는 것을 잘 알고 있으면서도 이 사건 거래로 인한 소득세 등 조세의 납부를 면탈하기 위하여 그 과세표준을 탈루시키려고 그 거래당시 고의로 세금계산서의 발부 및 부가가치세의 징수를 하지 아니하였다고 인정하고 더불어 세금계산서의 기능과 조세면탈을 목적으로 세금계산서를 교부하지 아니하는 경우가 흔한 거래실정 등을 설명한 다음 탈세를 기도하였다가 사후에 발각되어 부가가치세를 납부하게 된 원고로서는 그로 인하여 그 물품을 공급받은 피고가 설령 그 거래에 대한 부가가치세 상당의 이득을 보았다 한들 이의 반환을 소구하는 것은 신의칙상 허용할 수 없다고 판단하였다.

우선 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고가 신의성실의 원칙에 위반된다는 주장을 한 사실이 없음은 소론과 같으나 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없다하더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있는 것이니 ( 당원 1961.12.7. 선고 4294민상174 판결 참조) 원심이 이에 관하여 판단하였다고 해서 변론주의에 위반된다고 할 수 없다.

그러나 원고가 애당초 피고에게 세금계산서를 교부하지 아니한 소위에 대하여 원심판시처럼 소득세 등 조세를 면탈하기 위하여 고의로 한 것이라고 인정한 조치가 잘못임은 앞에서 본 바와 같고 원고가 착오로 세금계산서를 교부하지 아니하였다 한들 이 때문에 제재를 받는 것은 몰라도 그러한 사실만 가지고 원고의 이 사건 청구를 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수는 없을 것이다.

원심은 필경 신의칙에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 해당하므로 논지는 이유있음에 돌아간다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.