2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2009. 9. 30, 원고에 대하여 한 손괴자부담금 125,621,790원의 부과처분을 취소한다(손괴자부담금 125,621,790원 중 124,632,400원을 초과하는 부분은 원고의 이 부분 취소청구가 제1심에서 기각되었고, 원고가 항소하지 않았으므로 이 법원의 심판범위에서 제외되었다)1).

2. 항소취지

주문과 같다.

가) 원고는 2007. 9.경부터 서울 서대문구 북가좌동 144 토지 일대 239,873.7㎡를 사업시행구역으로 하여 주택재개발사업을 추진하였는데, 위 사업을 추진하는 과정에서 지층의 구성상태, 지질구조 및 토질의 일반적 특성을 파악하기 위하여 주식회사 하우드엔지니어링 종합건축사사무소(이하 '하우드엔지니어링'이라고 한다)로 하여금 사업시행구역 일대의 지반조사를 하게 하였고, 이에 하우드엔지니어링으로부터 도급을 받은 A(B)가 2008. 11. 20.경부터 같은 해 12. 5.경까지 사업시행구역 일대에서 시추조사(Boring Test)를 실시하였다.

나) 피고는 2009. 3. 30. 서울 서대문구 북가좌동 117-11 도로(이하 '이 사건 손괴현장'이라고 한다) 지하 1.5m 지점에 매설되어 있던 상수도관이 손괴되어(이하 '이 사건 손괴'라고 한다) 누수가 일어나고 있는 사실을 발견하였는데 이 사건 손괴 및 이로 인한 누수가 A의 시추조사로 인하여 발생하였다는 이유로, 같은 해 9. 30. 주택재개발사업 주체인 원고에 대하여 구 수도법(2010. 5. 25. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것, 이하 '수도법'이라고 한다) 제72조 제1항, 제2항, 제71조 제2항, 수도법 시행령 제65조 제3 내지 6항, 구 서울특별시 수도시설 이설 등 원인자 및 손괴자 부담금 징수조례(2010. 1. 7. 서울특별시 조례 제4902호로 개정되기 전의 것, 이하 '징수조례'라고 한다) 제8조 제1항, 제3조 제2항 등에 의하여 상수도 요금 68,276,880원, 부담금(복구공사비) 989,390원, 하수도 요금 47,685,440원, 물이용부담금 8,670,080원 합계 125,621,790원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고나 A가 상수도관을 손괴한 사실이 없고, 설령 A가 상수도관을 손괴하였다고 하더라도 이 사건 손괴에 대한 책임은 시추조사를 담당한 하우드엔지니어링이나 수급인인 A가 부담할 뿐이며 원고는 손괴자부담금을 부담할 주체가 아니다.

2) 설령 원고가 이 사건 손괴로 인한 손괴자부담금을 부담할 주체에 해당한다고 하더라도, '수도시설의 손괴 등으로 인하여 새거나 사용할 수 없게 된 수돗물의 요금에 상당하는 금액(이하 '누수 금액'이라고 한다)까지도 손괴자부담금에 포함하도록 규정하고 있는 수도법 시행령 제65조 제5항 제1호 및 징수조례 제3조 제2항 제3호는 수도법의 위임범위를 넘은 것으로서 무효라고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분 중 누수 금액을 포함시킨 부분, 즉 복구공사비 989,390원을 초과하는 부분은 무효인 수도법 시행령 및 징수조례 규정에 근거한 것으로서 위법하다.

3) 설령 위 수도법 시행령 제65조 제5항 제1호 및 징수조례 제3조 제2항 제3호가 수도법의 위임범위를 벗어나지 않았다고 하더라도, 피고는 누수 금액을 산정하기 위한 누수면적과 누수일을 정확한 자료에 근거한 것이 아니라 임의적으로 추정하였을 뿐이고, 피고가 상수도관의 점검을 게을리 한 나머지 누수 사실을 뒤늦게 발견하여 누수 금액(복구 공사비를 제외한 나머지 금액)이 부당하게 증가하였음에도 그 금액의 전부를 원고에게 부담시키는 것은 부당하다.

나. 관계 법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 손괴한 사실이 없거나 손괴자부담금의 부담 주체가 아니라는 주장에 대하여

가) 갑 제2 내지 4호증, 을 제1 내지 4, 6 내지 10, 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 원심 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정을 종합하면, A가 '비트코아'(내지는 '시추코어비트', 이하 '비트코아'라고 한다)라는 기구를 사용하여 시추조사 작업을 수행하는 과정에서 이 사건 손괴가 발생한 사실을 인정할 수 있다.

① 사업시행구역의 지반조사와 관련하여 원고로부터 도급을 받은 하우드엔지니어링이 다시 A에게 도급을 주어 83공의 시추조사를 실시하도록 하였는데, 이 사건 손괴현장은 위 83개의 시추공 중 1개의 위치에 2m 정도 근접한 곳에 위치한다.

②. A는 수도법 위반 혐의로 경찰에서 조사를 받으면서 "B(A) 이외에 이 사건 손괴현장 부근에서 따로 지질조사를 하는 회사는 없었다."라고 진술하였다.

③ 이 사건 손괴는 자연적인 부식이나 철거작업에 수반하는 1회적인 충격으로 인하여 발생한 것이 아니라 '비트코아'와 같은 기구 끝의 예리한 날이 돌아가면서 시추하던 중 지중에 있던 상수도관과 접촉하여 발생한 것으로 보이고, 실제로 피고가 2008. 8.경 채취하였다고 주장하는 상수도관 시편의 손괴부분의 모습과 A가 시추조사 당시 사용한 것으로 보이는 '비트코아' 끝부분의 모습이 서로 일치한다. 한편, A는 증인신문 당시 위 시편 표면이 2009. 3.경 처음 발견될 당시의 상수도관 표면과는 색채에서 차이를 나타내고 있다는 등의 이유로 위 시편이 당시 손괴된 상수도관에서 채취한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 위와 같은 색의 차이는 물의 접촉 여부에 따라 달라진 것으로 보일 뿐이고, 달리 위 주장을 뒷받침할 만한 자료가 없다.

④ A는 2009. 11. 30. 서울서부지방검찰청에서 수도법 위반에 관하여 혐의없음 처분을 받기는 하였으나, 이는 A가 상수도관을 손괴하였다는 증거가 불충분하다는 이유가 아니라 손괴 사실은 인정되나 손괴의 고의를 인정할 증거가 없고 과실로 인한 손괴를 처벌하는 규정이 없다는 이유에서였다.

나) 원고가 추진하는 주택재개발사업은 사업시행구역 내 기존건물 등의 철거공사와 건물신축에 앞서 지질구조 등을 파악하기 위한 지반조사 등을 필연적으로 수반하는 것으로서 이러한 철거공사나 지반조사 등도 여전히 주택재개발사업의 일부에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 지반조사(시추조사) 과정에서 발생된 수도시설의 손괴에 관하여는 원고가 수도법 제72조에서 규정하는 '수도시설을 손괴하는 사업을 하는 자'로서 손괴자부담금을 부담하여야 하고, 위 시추조사를 다른 업체에 도급하여 주었고 실제 손괴행위를 한 자는 수급인인 A였다고 하여 달리 볼 바 아니다(또한, 주택재개발사업 승인협의조건 중 상수도 급수를 위한 협의이행조건(을 제5호증)에는 "기존 건물 철거 작업 시 충격 또는 기존관 철거 폐쇄지연으로 사업시행단지 내에서 누수 발생 시 우리수도사업소 긴급누수복구반이 출동하여 복구하며 이에 따른 소요공사비(손괴원인자 부담금)를 부과하면 즉시 납부하여야 한다."라고 기재되어 있기도 하다. 따라서 원고가 직접적인 손괴 행위자가 아니므로 손괴자부담금을 부담할 의무가 없다는 취지의 주장은 이유 없다.

2) 누수금액까지도 부과하도록 규정한 수도법 시행령 및 징수조례 규정이 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이라는 주장에 대하여

어느 시행령이나 조례의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령 또는 조례의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법 위반으로 무효라고 선언하여서는 안 된다. 이러한 법리는, 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상·하 규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 한다는 원칙과 더불어, 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 상위 규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위 규범이 상위 규범에 저촉되어 무효라고 선언되는 경우에는 그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정은 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요하다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두2716 판결, 대법원 2012. 10, 25. 선고 2010두3527 판결 등 참조).

원인자부담금에 관한 규정인 수도법2) 제71조 제1항은 "수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지 · 산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다) 또는 수도시설을 손괴하는 사업이나 행위를 한 자에게 그 수도공사 · 수도시설의 유지나 손괴 예방을 위하여 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다."라고 규정하고, 제2항은 "제1항에 따른 부담금의 산정 기준과 징수방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있다. 그 규정의 형식과 내용 및 취지에 비추어 보면, 수도법 제71조 제1항 중 수도시설을 손괴하는 사업이나 행위를 한 자에게 부과할 수 있는 부담금은 '수도시설의 유지나 손괴 예방을 위하여 필요한 비용의 전부 또는 일부'라고 할 것이다.

그런데 수도법 제71조 제2항의 위임에 따른 수도법 시행령 제65조 제5항 제1호 는 수도시설을 손괴하는 사업이나 행위를 한 자에게 부과하는 원인자부담금의 하나로 "수도시설의 손괴 등으로 인하여 새거나 사용할 수 없게 된 수돗물의 요금에 상당하는 금액"을 규정하고 있다. 그리고 수도법 시행령 제65조 제6항의 위임에 따른 징수조례 제3조 제2항 제3호 역시 "수도시설의 손괴 등으로 인하여 누수가 되거나 사용할 수 없게 된 수돗물(이하 "누수 및 퇴수"라 한다) … 양에 대한 요금"을 손괴자부담금의 한 항목으로 규정하고 있다.

이처럼 수도시설의 손괴자에게 수도시설의 유지나 손괴 예방을 위하여 필요한 비용을 부담시키는 취지는 그 비용발생의 원인을 제공한 자에게 그 비용을 부담시키는 것이 합리적이라는 데 있다. 수도시설이 손괴되면 새거나 사용할 수 없게 된 수돗물이 발생하는 경우를 쉽게 예상할 수 있는바, 수돗물 공급의무를 부담하고 있는 수도사업자로서는 새거나 사용할 수 없게 된 수돗물만큼 추가로 취수, 정수, 송수를 해야 하고, 그 비용을 보전받아야 전체적으로 수도시설을 유지하는 등 수도공급 사업을 원활하게 이를 수 있다. 한편 수도법 제71조 제1항의 취지에 비추어 보면 손괴자부담금 부과처분은 재량행위이므로, 수도사업자로서는 누수의 구체적 원인, 누수 기간과 양, 누수에 대한 수도시설 손괴자의 고의나 과실의 정도, 누수 피해의 확대에 대한 수도사업자의 고의나 과실의 정도 등을 참작하여, 수도시설 손괴자에게 그 책임에 상응한 적절한 누수금액을 손괴자부담금으로 부담시켜야 하며, 그 한계를 벗어날 경우 위법을 면치 못한다.

앞서 본 하위규범의 모법 합치적 법률해석의 원칙, 수도시설 손괴자부담금 규정의 입법취지와 관련 규정의 형식과 내용, 손괴자부담금 부과처분의 재량권에 대한 사법통제 가능성 등을 고려하면, 수도법 시행령 제65조 제5항 제1호, 징수조례 제3조 제2항 제3호에서 규정하고 있는 '수도시설의 손괴 등으로 인하여 새거나 사용할 수 없게 된 수돗물의 요금에 상당하는 금액'은 수도법 제71조 제1항이 규정한 '수도시설의 유지를 위하여 필요한 비용'에 포함된다고 해석할 수 있으므로, 위 시행령이나 조례의 규정이 모법의 범위를 벗어나 무효라고 볼 수 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011두6264 판결 참조). 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

3) 누수 금액이 과다하다는 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이 손괴자부담금 부과처분은 재량행위이므로, 수도사업자로서는 누수의 구체적 원인, 누수 기간과 양, 누수에 대한 수도시설 손괴자의 고의나 과실의 정도, 누수 피해의 확대에 대한 수도사업자의 고의나 과실의 정도 등을 참작하여, 수도시설 손괴자에게 그 책임에 상응한 적절한 누수금액을 손괴자부담금으로 부담시켜야 하며, 그 한계를 벗어날 경우 위법하게 된다(위 대법원 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제18호증, 을 제11, 15호증의 각 영상 및 기재, 이 법원의 검증 결과, 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 손괴는 원고의 주택재개발사업의 일부인 지반조사(시추조사) 과정에서 발생된 것인 점, ② 주택재개발사업 승인협의조건 중 상수도 급수를 위한 협의 이행조건(을 제5호증)에 의하면 사업구역내의 기존 급·배수관 등 급수시설물은 원고가 우리수도사업소와 협의하여 유지·관리하도록 되어 있고, 기존 건물 철거 작업 시 충격 또는 기존 관 철거 폐쇄지연으로 사업시행단지 내에서 누수 발생 시 이에 따라 발생한 소요 공사비(손괴원인자 부담금)는 원고가 부담하도록 되어있는 점, ③ 피고가 유량감시 시스템을 통하여 중블럭 단위로 공급량을 실시간으로 분석하고, 일일 결산을 실시하여 이상 징후를 파악·조치하고 있기는 하나, 이 사건 손괴 현장이 위치해 있는 중산3 중블럭은 그 구역이 광범위하고, 재개발에 따른 거주민들의 이주 등이 있었던 관계로 피고로서는 유량 값의 변동을 이상 신호 내지 누수 발생 신호로 판단하기 어려웠을 것으로 보이고, 이 사건 손괴로 인한 누수는 상수도관에서 발생한 누수가 하수도관으로 유입되는 지하누수인 관계로 발견 자체가 어려웠던 것으로 보이는바, 피고가 이 사건 손괴를 즉시 발견하지 못한 데에 고의나 과실이 있다고 보기는 어려운 점, ④ 피고는 서울특별시 수도이설 등 원인자 및 손괴자 부담금 징수조례 시행규칙(2010. 9. 30. 규칙 제3768호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항에 따라 오리피스 공식 3)을 적용하여 손실수량을 산정하였는데4), 위 산정 과정에서 피고가 누수단면의 윗변과 밑변을 각 4.0cm, 3.5cm, 높이를 0.8cm로 보고 사다리꼴 면적계산 식5)으로 누수단면적을 계산한 것에 위법이 있다고 보기 어려운 점, ⑤ 이 사건 손괴로 인하여 누수단면으로 상당기간 고압의 수돗물이 유출되기는 하였지만 이 법원의 검증결과에 의하면 누수단면의 끝부분은 최초 손과 시와 마찬가지로 날카로움이 유지되고 있는 것을 확인할 수 있어 이 사건 최초 손괴 시부터 누수공사완료시까지의 기간 동안 최초의 누수단면이 유출 수압에 의하여 마모되거나 확대되었다고 보기 어려운 점, ⑥ 이 사건 손괴 현장이 위치해 있는 중산3블럭 월별 최소유량 및 월일평균을 살펴보면, 2008. 11.의 최소유량이 28, 월 일평균이 11,305m이다가 2008. 12.부터 최소유량이 36m, 월일평균 11,827m²로 증가하였고, 2008. 11.경 일 최소유량을 살펴보면 25일 27㎡, 26일 27m, 27일 28m, 28일 33m, 29일 34m로 27일부터 그 수치가 증가한 사실을 알 수 있는바, 원고 측이 시추조사를 실시한 시기는 주민들이 이주를 하던 시기였으므로 통상은 최소유량 값이 감소되어야만 하는데 그 값이 위와 같이 증가하였던 것은 이 사건 손괴로 인한 것으로 보이므로, 위와 같은 사정을 근거로 피고가 이 사건 손괴 발생일을 시추 시기인 2008. 11. 27.로 보고 이 사건 처분을 한 것을 부당하다고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고의 이 사건 처분이 수도시설 손괴자의 책임을 넘어 그 한계를 벗어난 것으로 위법하다고 할 수는 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사유헌종

판사김관용

2) 2007. 4. 11. 법률 제8370호로 전부 개정되고 2010. 5. 25. 법률 제10317호로 개정되기 전의 것

3) 1. 수압 있는 손실수량 : 오리피스 공식 적용

가. 초당 손실수량

Q1 = CA

나. 시간당 손실수량 Q2=0.64a÷10,000 X3,600-3.2a

4) 피고는 손실수량에 관한 산식오리피스공식, Q-3.2aVP, a는 면적(mi), P는 수압을 기초로 하여 누수 발생한 상수도관의 구경 200, 누수단면 3ci=(4.0+3.5)0.8/2}, 수압 3.6을 대입하여 일 누수량 437mi(=3.2×3×3.6×24시간)을 산정하였다.

5) 이 사건 손피 부분의 면적을 사다리꼴 면적계산 식으로 산정한 방식에 대하여 원고가 다룬 바 없다.

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