2. 원고들의 피고 이BB에 대한 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중,

가. 원고들과 피고 이BB 사이에 생긴 부분의 80%는 피고 이BB가, 나머지는 원고

들이'

나. 원고들과 피고 이EE, 대한민국 사이에 생긴 부분은 피고 이EE, 대한민국이 각 부담한다.

가. 홍FF는 2004. 6. 18. 별지 목록 (1) 내지 (4) 기재 각 부동산 및 별지 목록 (5), (6) 기재 각 부동산 중 8211분의 7319.5 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

"나. 거제축산업협동조합(이하 '거제축협'이라 한다)은 2004. 6. 18. 홍FF 등로부터 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 3 억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 경료받고(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한 다), 홍FF에게 2억 5,000만원의 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)을 해주었다.",다. 피고 이 BB 는 2004. 6. 18. 별지 목록 (5), (6) 기 재 각 부동산 중 8211분의 891.5 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 이EE은 2004. 8. 12. 별지 목록 (6) 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 이GG과 원고 최AA는 2006. 9. 28. 각 별지 목록 (3) 기재 각 부동산 중 26분 의 8.6 지분 및 별지 목록 (5) 기재 부동산 중 8211분의 2440 지분에 관하여, 2006. 10. 24. 각 별지 목록 (1), (2), (4) 기 재 각 부동산 중 3분의 1지분에 관하여 각 소유 권이전등기를 마쳤다.

마. 원고 최AA는 2010. 2. 4. 거제축협에게 연체 중이던 이 사건 대출의 원리금 중 122,739,736원(=원금 105,761,250원 + 이자 15,654,783원 + 제비용 1,323,703원)을 대 위변제하였는데, 당시 위 대출에 적용 중이던 거제축협의 연체이율은 연 17.6%이었고, 원고 최AA는 같은 달 11. 이 사건 각 부동산 중 거제축협이 근저당권설정등기를 유지하고 있는 부분에 관하여 변제액 122,739,736원의 근저당권일부이전등기를 마쳤다.

바. 이GG은 2010. 2. 4. 거제축협에게 연체 중이던 이 사건 대출의 원리금 중 122,739,735원(=원금 105,761,250원 + 이자 15,654,782원 + 제비용 1,323,703원)을 대위변제하였고, 같은 달 11. 이 사건 각 부동산 중 거제축협이 근저당권설정등기를 유지 하고 있는 부분에 관하여 변제액 122,739,735원의 근저당권일부이전등기를 마쳤다.

사. 피고 이BB는 2010. 2. 10. 거제축협에게 연체 중이던 이 사건 대출의 원리금 중 15,641,124원을 대위변제하였고, 이로써 홍FF의 거제축협에 대한 위 대출의 원리금은 모두 변제되었으며, 피고 이BB는 같은 달 11. 별지 목록 (1) 내지 (5) 기재 각 부동산 중 거제축협이 근저당권설정등기를 유지하고 있는 부분에 관하여 변제액 15,641,124원의 근저당권일부이전등기를 마쳤다.

아. 이GG은 이 사건 각 부동산{다만, 별지 (1) 내지 (4) 기재 각 부동산은 홍FF의 3분의 1 지분에, 별지 목록 (5) 기재 부동산은 홍FF의 8211분의 2439.5 지분에 각 한함}에 관하여 임의경매신청을 하였고, 이 법원은 2010. 6. 30. 2010타경4792호로 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 해 7. 1. 그 기업등기가 마쳐졌다.

자. 원고 이CC은 2010. 3. 15. 이GG이 홍FF에 대하여 가지는 위 대위변제로 인한 구상금채권을 양수하였고, 2011. 2. 8. 이GG 명의의 위 근저당권에 관하여 이전등기를 마쳤다.

차. 집행정법원원은 이 법원 2010타경4792호 부동산임의경매 사건(이하 '이 사건 경매사건'이라 한다)에서 배당기일인 2011. 7. 6. 1순위로 각 근저당권자인 피고 이BB에게 15,641,124원을 원고 이CC, 최AA에게 각 122,739,735원을, 2순위로 별지 목록 (6) 기재 부동산의 소유자인 피고 이EE에게 잉여금으로 34,129,764원을, 당해세가 아닌 법정기일이 2009. 6. 1. 이후인 조세에 관한 교부권자인 피고 대한민국(통영세무서)에 게 1,590,320원을, 가압류권자인 피고 이BB에게 26,085,105원을 각 배당하는 내용으로 이 사건 배당표를 작성하였다.

카. 원고들은 위 배당기일에 이 사건 배당표의 피고 대한민국에 대한 배당액 전액과 피고 이BB가 가압류권자로서 배당받은 금액 전액 및 근저당권자로서 배당받은 금액 중 4,305,439원, 피고 이EE에 대한 배당액 중 30,727,370원에 대하여 각 이의를 진술 하고 2011. 7. 12. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 l 내지 4호증(각 가지번호 포함), 을다 1호증의 각 기 재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장에 관한 판단

가. 당사자들의 주장 요지

원고들은, 아래와 같이 주장하면서 이 사건 배당표를 청구취지 기재와 같이 경정 하여야 한다는 취지로 주장한다.

(1) 홍FF는 원고들에게 위 대위변제액 원금에 대하여 거제축협의 연체이율인 연 18%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하였으므로, 원고들에 대한 배당액은 대위변제액 원금과 위 지연손해금을 가산한 금액을 기준으로 산정하여야 한 다.

(2) 피고 이BB는 별지 목록 (6) 기재 부동산에 관하여는 근저당권이전등기를 마치지 않았으므로, 피고 이BB가 근저당권자로서 배당받은 15,641,124원 중 4,305,439 원은 원고들에게 배당되어야 한다. 이에 대하여 피고들은, 원고들은 대위변제액 원금을 한도로만 거제축협이 가지고 있던 담보에 관한 권리를 취득하여 행사할 수 있을 뿐이므로, 원고들의 지연손해금에 관한 주장은 부당하다는 취지로 주장한다.

나. 변제자대위에 관한 법리

변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 대위변제자는 피담보채무의 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 빛 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이고 (대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결), 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩 을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위 자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결).

다. 원고들이 대위행사할 수 있는 근저당권의 범위

위 기초사실에 의하면 원고들과 피고 이BB는 이 사건 대출 채무를 대위변제할 정당한 이익이 있고, 갑 2호증의 5, 14의 각 기재에 의하면 홍FF가 2010. 2. 3. 원고들이 대위변제한 원금과 이에 대하여 거제축협의 연체이율 18%에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에다가 위 당사자들의 주장 및 변제자대위에 관한 법리를 더하여 보면, 이 사건의 주된 쟁점은 원고들과 홍FF 사이에 성립된 위 지연손해금 지급에 관한 특약이유효한지 여부 및 원고 들이 위 특약에 기한 연체이율(다만, 대위변제 당시 거제축협이 이 사건 대출에 적용한 연체이율이 연 17.6%인 점은 앞서 본 바와 같다)로 산정한 지연손해금을 가산한 금액에 대하여 거제축협이 홍FF에 대하여 가지는 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는지 여부가 된다. 살피건대, 변제자대위가 있더라도 그 담보권의 피담보채권은 여전히 원채권이지 구상권은 아니다. 또한 대위변제자와 근저당권의 채무자 사이에 지연손해금에 특약에 의하여 구상권의 총액이 증가한다 하더라도 그 대위변제자가 대위행사할 수 있는 근저당권의 범위는 원채권의 잔존액과 채권최고액에 의하여 한정되는 것이고 그 특약에 의 하여 원채권의 지연손해금의 이율이 변경되는 것도 아니므로 그 특약이 후순위저당권 자나 기타 이해관계인에게 부당한 영향을 미치지 않는다. 따라서 원고들과 홍FF 사 이의 위 지연손해금 비율에 관한 특약은 유효하다고 보아야 한다. 다만, 원고들이 대위행사할 수 있는 근저당권의 범위는 대위변제되지 않았다면 잔존하였을 거제축협의 채권, 즉 원고들이 2010. 2. 4. 대위변제한 이 사건 대출의 원리 금 합계 254,479,471원과 그 중 원금 211,522,500원에 대하여 대위변제일인 2010. 2. 4.부터 배당기일인 2011. 7. 6.까지 연체이율 17.6%의 비율로 계산한 지연손해금인 52,833,104원( =211,522,500원 x 0.176 x 518일/365, 원 이하는 버림)을 가산한 금액인 307,312,575원과 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 3억 5,000만 원에서 피고 이BB가 대위변제한 금액 15,641,124원과 그 중 대위변제한 원금에 대하여 대위변제 일언 2010. 2. 4.부터 배당기일인 2011. 7. 6.까지 연체이율 17.6%의 비율로 계산한 지 연손해금을 가산한 금액(4,200만 원에 미치지 않음은 계산상 명백하다)을 공제한 금액 중 적은 금액으로 한정된다. 결국, 원고 최AA는 153,656,288원, 원고 이CC은 153,656,287원의 범위 내에서 거제축협이 홍FF에 대하여 가지는 채권 및 근저당권을 행사할 수 있다. 따라서 위 쟁점에 관한 원고들의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

라. 근저당권자 피고 이BB에 대한 배당액의 위법성 여부

한편, 위 나.항에서 본 법리에 비추어 보면 피고 이BB가 별지 목록 (6) 기재 부 동산에 관하여 근저당권이전의 부기등기를 마치지 않았다고 하더라도 자신이 대위변제 한 가액의 범위 내에서 거제축협이 가지는 근저당권을 대위행사할 수 았으므로, 이 사건 배당표 중 근저당권자로서 피고 이BB가 배당받은 부분에는 위법이 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고들의 위 주장은 이유 없다.

마.소결

그러므로 이 사건 배당표 중 원고들보다 후순위인 피고 대한민국에 대한 배당액 1,590,320원, 가압류권자로서 피고 이BB가 배당받은 26,085,105원, 피고 이EE에 대 한 배당액 중 원고들이 배당이의를 한 30,727,370원의 합계 58,402,795원은 원고들에 게 원고들이 대위행사할 수 있는 채권액에 비례하여 배당되어야 하므로, 위 배당표 중 원고 이CC의 배당액 122,739,735원은 151,941,132원(=122,739,735원 + 29,201,397원, 이는 위 원고가 행사할 수 있는 담보권의 한도액인 153,656,287원의 범위 내이다)으로, 원고 최DD의 배당액 122,739,735원은 151,941,133원(=122,739,735원 + 29,201,398원, 이는 위 원고가 행사할 수 있는 담보권의 한도액인 153,656,288원의 범위 내이다)으로, 피고 이EE에 대한 배당액 34,129,764원을 3,402,394원으로, 피고 대한민국에 대한 배당액 1,590,320원 및 피고 이BB(가압류권자)에 대한 배당액 26,085,105원을 삭제하는 것으로 각 경정하여야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고 이언덕, 대한민국에 대한 각 청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고 이BB에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 일부 인용한다.

심급 사건

참조조문

참조판례