2. 원고의 나머지 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.

3. 청구의 교환적 변경 이후의 당심 소송비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분을 제외한 나머지 부분 중 80%는 원고가, 20%는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인이 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

주위적 및 예비적으로 피고는 원고에게 259,780,821원 및 이에 대하여 2005. 1. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 종전의 청구와 주위적 청구를 교환적으로 변경한 후 예비적 청구를 추가하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 131,541,095원 및 이에 대한 1997. 7. 8.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

다음 각 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 3, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 11, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제10, 11호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증, 을 제6, 8호증의 각 1, 2, 을 제9호증의 11 내지 20, 22, 을 제11, 12호증의 각 1, 2, 을 제16호증의 1 내지 107, 을 제17호증의 3 내지 5, 을 제19호증의 1 내지 7, 을 제20호증의 1 내지 13, 을 제22호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가. 피고는 구미도시계획 칠곡숭오지구 토지구획정리사업(이하 ‘이 사건 구획정리사업’이라고 한다)의 시행자로, 1992. 6. 19. 소외 1 주식회사(이하 ‘ 소외 1 회사’라고 한다) 및 피고참가인 주식회사(변경 전 상호 : 생략, 이하 ‘ 참가인 회사’이라고 한다)과 사이에, 제반측량, 공사측량, 조합설립인가, 공사승인인가, 공사시공, 전지구 정지공사, 배수공사, 포장공사 및 부수공사, 환지등기 등 이 사건 구획정리사업의 목적 달성을 위해 필요한 일체의 공사 및 사무에 대하여 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 구획정리사업의 시행인가 당시 사업비로 충당할 체비지 92,715㎡ 중 일반지(81,637㎡)의 단가를 198,195원/㎡로, 학교부지(11,078㎡)의 단가를 188,318원/㎡로 평가하여 총 사업비가 18,266,190,000원으로 책정되어 있었던 관계로, 이 사건 도급계약에 기한 공사대금을 이 사건 구획정리사업의 총사업비와 같은 18,266,190,000원으로 정하였으나, 기성금을 지급함에 있어 기성액을 금전으로 평가하여 그 금액에 해당하는 공사대금의 지급에 갈음하여 체비지를 양도하는 것이 아니라, 체비지 전체 면적 중 기성비율에 상응하는 면적에 해당하는 체비지를 양도하되, 일반지와 학교부지의 가격이 달리 평가된 점을 고려하여 기성비율에 상응하는 면적을 환산함에 있어 이를 고려하기로 약정하는 한편, 준공일은 1994. 8. 31.로 정하였다.

나. 그런데 소외 1 회사( 참가인 회사도 이 사건 도급계약의 공동수급인이나, 실제로는 소외 1 회사가 단독으로 공사를 시행하고, 피고로부터 기성금을 수령하였다)은 당초의 준공일까지 공사를 완료하지 못하였고, 피고가 준공기한을 1년 연장하여 주었음에도 그 기한 내에 역시 공사를 완료하지 못하여, 1995. 11. 14.경 피고와 사이에 준공일을 1996. 5. 30.까지 연장하되 나머지 공사대금 전부는 공사완공 후 일시불로 지급하며, 다만 소외 1 회사가 공사를 진행함에 있어 구입하는 자재대금 등은 피고가 자재업자에게 체비지로 직접 지급하여 이를 공사대금에서 공제하고, 위 준공일까지 공사를 완료하지 못할 때에는 소외 1 회사가 이 사건 도급계약상의 지체배상금을 지급하기로 약정하였다.

다. 이후 소외 1 회사가 공사를 다소 진행하기는 하였으나, 1999. 10.경에 이르기까지 공사가 완공되지 아니하자, 피고는 같은 달 22. 및 같은 해 11. 24.경 소외 1 회사 및 참가인 회사에게 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해제한다고 통보하여 그 무렵 이 사건 도급계약이 해제되었고, 그 때까지 소외 1 회사가 시공한 이 사건 공사의 기성고는 약 91%였으며, 피고와 참가인 회사 사이에 2000. 5. 2. 잔여공사 일체에 관하여 새로운 도급계약이 체결되었으나, 참가인 회사도 2001. 5. 31.경까지 공사를 시행하다가 계약내용의 수정 등을 요구하며 공사를 중단하는 바람에, 피고는 2002. 5. 8. 참가인 회사에게 위 계약을 해제한다고 통보하고, 같은 달 21. 소외 7 회사와 사이에 잔여공사에 관하여 다시 도급계약을 체결하였다.

라. 한편, 원고는 소외 1 회사에 대한 대구지방법원 김천지원 98머1526호 ( 96가단6468호 ) 토지소유권이전등기등 사건의 집행력 있는 조정조서 정본에 기하여 1999. 7. 7. 대구지방법원 경주지원 99타기770호 로 소외 1 회사가 피고에 대하여 가지는 공사대금채권 중 131,541,095원에 이르기까지의 금액에 대하여 채권압류 및 추심명령 결정을 받았고, 그 후 위 조정조서에 기한 “110,000,000원 및 이에 대한 1998. 8. 1.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원”의 강제집행을 위하여 같은 해 9. 27. 대구지방법원 경주지원 99타기1082호 로 소외 1 회사가 피고에 대하여 가지는 별지 압류 체비지 목록 기재 체비지(모두 학교부지가 아닌 일반지이며 이하 ‘이 사건 압류 체비지’라고 한다)에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 압류결정(이하 ‘이 사건 압류결정’이라고 한다)을 받았으며, 위 결정은 같은 달 29. 제3채무자인 피고에게 송달되었다.

마. 피고는 이 사건 압류결정이 피고에게 송달되기 전까지 이 사건 도급계약에 따른 보수(금전채권이 아니지만 편의상 ‘공사대금’이라 한다)의 지급과 관련하여, ① 소외 1 회사에게, 1993. 4. 30. 제1회 기성금으로 3블럭 2롯트 243.6㎡ 등 일반 체비지 합계 39,389.9㎡를, 같은 해 7. 26. 및 8. 16. 10블럭 1롯트 871.6㎡ 등 도로로 결정된 일반 체비지 합계 4,610.2㎡를, 1994. 7. 18. 제2회 기성금으로 27블럭 4롯트 593.7㎡ 및 84블럭 5롯트 524.5㎡ 등 일반 체비지 합계 1,118.2㎡를 각 양도하였고, ② 1995. 9. 21.경 경북 칠곡군 도시계획상 학교부지로 편입된 14블럭 11,078㎡에 대한 보상금 2,086,186,800원을 소외 1 회사로부터 수령권한을 부여받은 소외 8 회사 등 소외 1 회사에 대하여 자재대금채권을 가지고 있는 자재공급업자에게 지급하거나 피고의 운영비로 사용하였으며, ③ 위 나.항 기재 1995. 11. 14.자 약정에 따라 소외 1 회사 이외의 자재공급업자 등에게 자재 및 공사대금조로 일반 체비지 합계 12,149.9㎡를 양도하여 주는 등으로 일반 체비지 합계 57,268.2㎡(39,389.9㎡ + 1,118.2㎡ + 4,610.2㎡ + 12,149.9㎡) 및 학교 체비지 11,078㎡를 공사대금의 지급조로 양도하였는데, 이를 사업비를 기준으로 하는 공사금액으로 환산하면 13,436,460,899원{일반 체비지 환산금 11,350,270,899원(57,268.2㎡ × 198,195원/㎡) + 학교 체비지 환산금 2,086,190,000원(위 14블럭 11,078㎡는 이 사건 도급계약에서 정한 학교부지 전부로 실제 보상금은 앞서 본 바와 같이 2,086,186,800원이나 위 계약에 따라 2,086,190,000원으로 환산한다)}이다.

바. 또한, 피고는 이 사건 압류결정이 피고에게 송달된 위 1999. 9. 29. 이후에도 이 사건 압류 체비지 중 일부를 포함한 별지 매각 체비지 목록 기재 체비지(모두 일반 체비지로 이하 ‘이 사건 매각 체비지’라고 한다)를 이 사건 공사대금 등의 지급조로 소외 1 회사 이외의 제3자에게 양도하여 위 매각 체비지 목록 ‘처분일’란 기재 일자에 체비지 대장의 소유자 명의를 양수인 앞으로 변경하여 주었다.

사. 그 후 이 사건 구획정리사업이 2005. 1. 20.자로 완료되어 그 무렵 이 사건 매각 체비지에 대한 환지처분이 공고되었다.

2. 원고의 주장

원고는, ① 주위적 청구로서, 이 사건 압류결정으로 제3채무자인 피고는 채무자인 소외 1 회사 및 제3자에게 이 사건 압류 체비지를 처분하여서는 아니 되고, 선량한 관리자의 주의의무로 이를 보관할 책임이 있음에도 불구하고, 이 사건 압류결정으로는 체비지 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없다는 점을 이용하여 이 사건 압류 체비지 중 2블럭 6롯트 199.2㎡와 별지 매각 체비지 목록 순번 2 내지 8, 12, 13, 15, 17 내지 22, 26, 29, 31 기재 체비지를 이 사건 공사대금의 지급조로 소외 1 회사가 지정하는 소외 1 회사의 채권자에게 양도하여 원고로 하여금 소외 1 회사에 대한 채권의 만족을 얻을 수 없게 함으로써 원고에게 259,780,821원(원고의 소외 1 회사에 대한 채권의 원금 및 위 목록 순번 31 기재 체비지의 처분일 전날인 2004. 1. 9.까지의 지연손해금 합계액, 원 미만 버림)의 손해를 입혔으므로, 피고는 원고에게 위 금원 및 이에 대한 2005. 1. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하며 피고에게 위 금원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, ② 예비적 청구로서, 피고가 위 체비지를 소외 1 회사의 동의나 승낙 없이 임의로 제3자에게 양도하였다면 이는 소외 1 회사에 대하여 불법행위가 성립하여 소외 1 회사에 대하여 손해배상책임을 져야 하므로, 소외 1 회사의 채권자인 원고는 소외 1 회사를 대위하여 피고에게 위 손해 중 위 ①기재 금원의 지급을 구한다고 주장한다.

3. 판단

가. 주위적 청구에 대한 판단

(1) 손해배상책임의 발생

(가) 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다고 할 것이고( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다39371 판결 참조), 한편 토지구획정리사업시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 그 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 갖추었다면 매수인은 당해 토지에 관하여 물권유사의 사용수익권을 취득하여 당해 체비지를 배타적으로 사용·수익할 수 있음은 물론이고 다시 이를 제3자에게 처분할 수도 있는 권능을 가지며, 그 후 환지처분공고가 있으면 그 익일에 최종적으로 체비지를 점유하거나 체비지대장에 등재된 자가 그 소유권을 원시적으로 취득하게 되는 것인바( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2002두6361 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 볼 때, 체비지의 양수인이 사업시행자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우에는 압류의 변제금지 효력에 의하여 사업시행자가 압류된 체비지에 대한 체비지대장상의 소유자 명의를 양수인 앞으로 변경하는 것이 금지된다고 할 것이므로, 사업시행자가 압류된 체지비에 대한 체지비대장상의 소유자 명의를 양수인 앞으로 변경하여 줌으로써 양수인이 이를 다시 제3자에게 처분한 경우에는 압류채권자에 대하여 불법행위가 된다고 할 것이다.

(나) 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 압류결정을 송달받고서도 이 사건 압류 체비지 중 이 사건 매각 체비지를 제3자에게 양도하여 제3자 앞으로 채지비대장상의 소유자 명의를 변경하여 주었으므로, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 매각 체비지 중 소외 1 회사가 피고에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 체지비에 대한 양도는 압류채권자인 원고에 대하여 불법행위가 된다고 할 것이다.

(다) 이에 대하여 피고는, 이 사건 압류결정을 송달받기 전에 피고와 소외 1 회사는 소외 1 회사에게 공사대금의 지급조로 양도할 체비지를 이 사건 공사와 관련한 하수급인 등 소외 1 회사의 채권자들에게 직접 양도하기로 합의하였고, 그 합의사항의 이행을 위하여 이 사건 압류결정을 송달받은 이후에 이 사건 매각 체비지에 대한 체비지대장상의 소유자 명의를 변경하여 준 것에 불과하여, 이 사건 압류결정의 효력은 이 사건 매각 체비지에 대하여 미치지 아니하므로, 피고는 손해배상의 책임이 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같은 체비지의 양도 방법에 관한 법리에 비추어 볼 때, 토지구획정리사업시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분한 경우 그 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 갖추었다면 사업시행자의 매수인에 대한 의무는 그 이행이 완료되었다고 보아야 하고, 체비지에 대한 양도합의는 이루어졌으나 양수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 갖추지 못한 경우에는 양수인이 사업시행자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권은 그대로 존속한다고 보아야 하므로, 체비지에 대한 양도합의는 이루어졌으나 양수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건도 갖추지 못한 상태에서 양수인의 소유권이전등기청구권이 압류된 경우에는 그 압류결정의 효력이 그 체비지에 대하여 미치게 된다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 압류결정을 송달받기 전인 1995. 11. 14. 피고와 소외 1 회사가 소외 1 회사에게 공사대금의 지급조로 양도할 체비지를 이 사건 공사와 관련한 하수급인 등 소외 1 회사의 채권자들에게 직접 양도하기로 합의하였다고 하더라도, 피고가 그 합의사항의 이행으로써 이 사건 압류결정의 송달 이전에 당해 체비지를 소외 1 회사 또는 소외 1 회사가 지정하는 제3자에게 인도하거나 체비지대장상의 소유자 명의를 소외 1 회사 또는 제3자 앞으로 변경해 주지 아니한 이상, 그 합의로써 압류채권자인 원고에게 대항할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(피고가 들고 있는 대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카2062 판결 및 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다1154 판결 은 원인채권에 대한 압류의 효력 발생 전에 그 지급을 위하여 약속어음을 발행하거나 배서·양도하고 그것이 다시 제3자에게 양도된 경우, 원인채무자는 압류의 효력이 발생한 후에 한 어음금의 지급으로써 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부에 관한 것으로 이 사건과는 사안을 달리 한다).

(라) 다음으로 피고는, 피고가 1999. 10. 22.자로 소외 1 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해제하였는데, 채권압류의 경우 계약의 합의해제 등 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속하는 효력은 없고, 피고는 2000. 5. 2.자로 참가인 회사와 새로운 공사도급계약을 체결하면서, 참가인 회사와 소외 1 회사가 공동수급자로서 위 계약일 이전까지 시공한 기성부분에 대하여는 쌍방이 일체의 이의 없이 합의타결, 정산된 것으로 본다는 내용의 특약을 하였으므로 2000. 5. 2. 이후에 체비지를 처분한 행위에 대하여는 이 사건 압류결정의 효력이 미치지 않아 이 부분은 손해배상의 책임이 없다고 주장한다.

살피건대, ① 피고가 그 주장과 같이 소외 1 회사와의 이 사건 도급계약을 해제하였다고 하더라도 해제 이전에 소외 1 회사가 시공한 기성고에 해당하는 체비지에 대한 소유권이전등기의무를 면할 수는 없고, ② 이 사건 도급계약이 해제된 후 참가인 회사와의 사이에 새로운 도급계약을 체결하면서 정산의 특약을 하였다고 하더라도 이는 참가인 회사와 피고 사이에서만 그 효력이 있을 뿐, 피고와 소외 1 회사 사이에는 아무런 효력을 미치지 못하며, ③ 피고의 체비지 처분행위가 원고에 대하여 불법행위가 되기 위하여는 소외 1 회사가 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 체비지를 피고가 소외 1 회사에게 양도하여 소외 1 회사로 하여금 이를 처분하게 함으로써 압류채권자의 권리를 해할 것을 요하므로, 이 사건 압류 체비지를 피고가 처분하였다는 점만으로는 곧바로 원고에 대하여 불법행위가 되는 것은 아니고 소외 1 회사가 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 체비지에 한하여 불법행위가 된다고 할 것인바, 피고가 이 사건 도급계약의 해제 이후에 체비지를 처분하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고에 대하여 불법행위가 되지 않는 것은 아니고, 그 처분된 체지비에 대하여 소외 1 회사가 소유권이전등기청구권을 가지고 있는지의 여부에 따라 불법행위의 성립 여부가 결정된다고 할 것이다.

나아가 이 사건 매각 체비지 전부에 대하여 소외 1 회사가 소유권이전등기청구권을 가지는지 여부에 관하여 보건대, 을 제4호증, 을 제9호증의 16, 22, 23, 을 제10호증의 4, 을 제14호증의 각 기재만으로는 피고와 소외 1 회사 사이에 기성금액의 정산에 관한 합의가 이루어졌다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어, 소외 1 회사가 피고로부터 양도받아야 할 체지비의 수량을 명확하게 확정하기 어려우므로, 소외 1 회사의 공사실적으로 미루어 그 수량을 추정해 보기로 한다.

앞에서 본 바와 같이 총사업비를 기준으로 하는 총공사대금이 18,266,190,000원이어서, 소외 1 회사의 최종 기성고 91%에 해당하는 금액은 1,622,232,900원(18,266,190,000원 × 91/100)인데, 이 사건 압류결정이 피고에게 송달되기 전에 공사대금조로 양도된 체비지의 환산가액은 13,436,460,899원이어서, 위 송달 당시 소외 1 회사가 피고로부터 받아야 할 체비지는 16,073.9271㎡{(16,622,232,900원 - 13,436,460,899원) ÷ 198,195원/㎡, 학교 체비지는 이미 그 전에 양도되었으므로, 일반 체비지 단가를 적용하여 환산하였다}이므로, 피고가 이 사건 압류결정을 송달받은 이후에 이 사건 공사대금의 지급조로 처분한 체비지의 면적 합계가 16,073.9271㎡에 이를 때까지 처분한 체비지 중 원고가 주장하는 체비지의 처분은 원고에 대하여 불법행위가 된다고 할 것인바, 이 사건 매각 체비지 중 이 사건 도급계약과 상관없는 소외 7 회사의 기성금조로 지급된 체비지(별지 매각 체비지 목록 순번 13, 17, 19 내지 23 기재 체비지)를 제외하면 별지 매각 체비지 목록 순번 24 기재 체비지를 처분함으로써 이 사건 압류결정이 피고에게 송달된 이후 위 목록 순번 24 기재 체비지의 처분일까지 처분한 체비지(위 목록 순번 1 내지 12, 14 내지 16, 18, 24 기재 체비지)의 합계 면적이 소외 1 회사가 피고로부터 받아야 할 16,073.9271㎡을 초과하게 되므로, 위 체비지 중 원고가 주장하는 체비지인 별지 매각 체비지 목록 순번 2 내지 8, 12, 15, 18 기재 체비지(이하 ‘이 사건 불법매각 체비지’라 한다)의 처분만이 원고에 대하여 불법행위가 된다고 할 것이다.

(마) 이에 대하여 피고는, 소외 1 회사가 기성금으로 받아간 체비지와 피고와 소외 1 회사 사이의 1995. 11. 14.자 약정에 따라 피고가 소외 1 회사를 대신하여 자재업자 등에게 양도증의 발부 등을 통하여 직접 지불한 체비지를 합하면 오히려 소외 1 회사의 기성고를 초과하므로, 이 사건 압류결정이 송달될 당시 피고에게는 소외 1 회사에 대하여 공사대금지급의무나 체비지이전의무가 없었다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 체비지의 처분은 양수인에게 이를 인도하여 주거나, 체비지대장에 양수인 명의를 등재함으로써 이루어지는 것이므로, 단지 피고가 소외 1 회사 이외의 자재업자 등과 체비지의 이전에 관한 계약을 체결하거나 양도증을 발급하여 주었다는 것만으로는 피고와 소외 1 회사 사이에 기성부분에 대한 정산이 이루어져 피고의 소외 1 회사에 대한 체비지소유권이전등기의무가 소멸하였다고 볼 수 없고(피고가 자재업자 등에게 체비지를 인도하여 주거나 체비지대장에 그 명의를 등재하여 주어야 비로소 피고의 소외 1 회사에 대한 체비지소유권이전등기의무가 소멸한다고 할 것이다), 오히려 이 사건 압류결정이 피고에게 송달되기 전에 정산된 금액은 13,436,460,899원이어서 위 송달 당시 소외 1 회사가 피고로부터 받아야 할 체비지가 16,073.9271㎡인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(바) 또한 피고는, 소외 1 회사의 피고에 대한 공사대금채권은 피고가 소외 1 회사에게 이 사건 도급계약의 해제를 통보한 1999. 10. 22.부터 3년이 지난 2002. 10. 23.자로 소멸시효가 완성하였으므로 피고는 손해배상의 책임이 없다고 주장한다.

살피건대, 원고의 이 사건 청구는 소외 1 회사의 피고에 대한 채권을 행사하는 것이 아니라 소외 1 회사가 피고에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권의 압류채권자로서 이 사건 압류결정을 위반하여 이 사건 불법매각 체비지를 처분한 피고의 행위로 말미암아 발생한 손해배상청구권을 행사하는 것이므로, 이 사건 불법매각 체비지를 처분할 당시에 피압류채권의 소멸시효가 완성된 경우라야 피고가 압류채권자인 원고에 대하여 소멸시효항변을 할 수 있어 그 처분이 원고에 대하여 불법행위가 되지 않는다고 보아야 할 것인바, 소외 1 회사가 피고에 대하여 가지는 채권은 체비지에 대한 소유권이전등기청구권으로서 이 사건 구획정리사업이 완료되어야 비로소 행사할 수 있는 채권인데, 환지처분 공고 전에 피고가 소외 1 회사의 요구에 따라 체비지대장상의 소유자 명의를 변경해 준 경우에는 소외 1 회사에 대한 소유권이전등기의무를 이행하였다고 볼 수 있으나, 체비지대장상의 소유자 명의변경은 법적으로 강제할 수는 없는 것이어서, 소외 1 회사의 피고에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 환지처분이 공고된 때로부터 진행한다고 할 것이므로, 이 사건 불법매각 체비지의 처분 이전에 소외 1 회사의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

(사) 피고는 가사 소외 1 회사의 공사대금채권이 남아 있다고 하더라도, 피고 또한 소외 1 회사에 대하여 이 사건 도급계약에 따른 지체배상금채권과 초과 지급된 체비지에 대한 부당이득반환채권 및 소외 1 회사가 피고의 전조합장과 함께 불법으로 소외 2, 3에게 체비지를 매도함으로써 피고가 입은 손해에 대한 손해배상채권이 있으므로 소외 1 회사의 위 채권과 피고의 위 각 채권을 상계함으로써 소외 1 회사의 피고에 대한 공사대금채권은 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 상계는 쌍방이 서로 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채무를 부담한 경우를 전제로 한 것이나, 피고가 주장하는 위 각 채권은 금전채권인데 반해 소외 1 회사의 피고에 대한 채권은 앞에서 본 바와 같이 체비지에 대한 소유권이전등기청구권이므로 피고와 소외 1 회사가 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채무를 부담한다고 볼 수 없어 피고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(뒤에서 보는 바와 같이 피고가 주장하는 부당이득반환채권과 손해배상채권은 그 존재가 인정되지도 않는다).

(2) 손해배상의 범위

(가) 소유권이전등기청구권에 대한 압류의 경우 채권자가 채권을 추심하기 위해서는 우선 채무자 명의로 소유권을 이전한 다음 다시 그 부동산에 대한 강제경매를 실시하여 그 경매절차에서 배당받아야 할 것이므로 피고의 위 불법행위로 인한 원고의 손해액은 그 압류채권액 범위 내에서 원고가 배당받을 금액이라 할 것인데( 대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결 참조, 원고는 위와 같은 법리는 채무자가 달리 재산이 없는 경우에 적용되어야 하고, 이 사건과 같이 채무자에게 다른 재산이 있는 경우에는 적용될 여지가 없다고 주장하나, 이 사건과 같이 채권에 대한 압류의 효력을 해한 불법행위로 인하여 손해배상을 구하는 경우 채무자에게 피압류채권 이외의 다른 재산이 있는지 여부에 따라 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로 원고의 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다), 앞서 본 바와 같이 이 사건 구획정리사업이 2005. 1. 20.경에 완료된 점에 비추어 그 무렵에 이 사건 불법매각 체비지에 대한 강제집행을 개시할 수 있었다고 보이므로, 다음에는 2005. 1. 20.을 기준으로 하여 이 사건 불법매각 체비지의 매각예상금액에서 원고가 배당받을 수 있는 금액을 산출하기로 한다.

(나) 배당액의 산출 내역

㉮ 배당가능금액 : 4,205,231,397원

이 사건 불법매각 체비지 중 별지 매각 체비지 목록 기재 순번 2 내지 7 기재 체비지의 2005. 4. 4. 현재 시가 합계가 2,297,525,400원(261,940,800원 + 295,935,900원 + 504,922,800원 + 385,970,200원 + 472,116,600원 + 376,639,100원), 같은 목록 순번 8 기재 체비지의 이 사건 도급계약서상 평가액이 319,728,174원(1,613.2㎡ × 198,195원/㎡), 같은 목록 순번 12 기재 체비지의 원고 주장 평가액이 1,448,336,223원{위 체비지의 2005. 1. 1. 현재 개별공시지가는 1,476,690,700원(5,039.9㎡ × 293,000원)이나 원고가 주장하는 바에 따라 그 평가액을 1,448,336,223원으로 한다}, 나머지 같은 목록 순번 15, 18 기재 체비지의 2005. 1. 1. 현재 개별공시지가 합계가 139,641,600원{71,025,000원(284.1㎡ × 250,000원) + 68,616,600원(277.8㎡ × 247,000원)}이므로 배당가능금액은 위 각 금액의 합계액인 4,205,231,397원으로 봄이 상당하다.

[인정근거 : 앞서 든 증거와 이 법원의 시가감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지]

원고는 이 사건 매각 체비지의 실제 거래가격의 평균액이 20m 도로에 접한 체비지가 453,748원/㎡, 10m 도로에 접한 체비지가 287,374원/㎡, 8m 도로에 접한 체비지가 257,124원/㎡이므로, 이 점을 고려하여 별지 매각 체비지 목록 순번 2, 4, 7, 8, 15, 18 기재 체비지의 가액을 각 264,444,334원, 554,117,058원, 407,011,956원, 463,591,737원, 73,048,928원, 79,832,497원으로 평가하여야 한다고 주장하나, 갑 제12호증, 갑 제13, 14호증의 각 1, 2의 각 기재와 갑 제16호증의 기재 및 형상만으로는 위 각 체비지의 실제 거래가격의 평균액이 원고 주장과 같다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

㉯ 배당참가예상 채권액(원고의 채권액 포함) : 12,311,810,935원

피고는 아래에서 인정되는 채권자들 이외에도 소외 2, 3, 4, 5, 6 및 피고가 체비지대장에 등재하여 준 소유명의인들이 모두 배당참가가 예상되는 채권자들이라고 주장하나, 피고 주장의 위 소외인들이 소외 1 회사에 대한 금전채권자로서 배당참가가 예상된다는 사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 을 제22호증의 8, 12 내지 14의 각 기재에 의하면 소외 2, 3은 소외 1 회사가 아닌 피고의 채권자, 소외 4, 5, 6은 체비지에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 가처분권자인 사실이 인정되므로 피고의 주장은 이유 없다.

- 원고 288,184,931원

(110,000,000원 및 이에 대하여 1998. 8. 1.부터 2005. 1. 20.까지 연 25%의 비율에 의한 금액, 원 미만 버림, 이하 같다)

- 피고 1,800,000,000원(이 사건 도급계약에 따른 지체배상금채권)

피고는 위 채권 이외에도 소외 1 회사에 대하여 초과 지급된 체비지에 대한 부당이득반환채권 및 소외 1 회사가 피고의 전조합장과 함께 불법으로 소외 2, 3(이하 ‘ 소외 2 등’이라고 한다)에게 체비지를 매도함으로써 피고가 입은 손해에 대한 손해배상채권이 있다고 주장하나, ① 우선 부당이득반환채권에 관하여 보면, 피고가 소외 1 회사에게 직접 양도한 체비지가 소외 1 회사의 기성고에 미치지 못함은 앞서 본 바와 같고, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제8호증의 2, 을 제9호증의 3, 4, 8, 10 내지 16, 21 내지 23, 을 제10호증의 4, 을 제11, 12호증의 각 1, 2, 을 제14호증, 을 제20호증의 1 내지 13의 각 기재만으로는, 피고가 소외 1 회사의 기성고를 초과하여 소외 1 회사의 채권자에게 체비지를 양도하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 부당이득반환채권에 관한 피고의 주장은 이유 없고, ② 다음으로 손해배상채권에 관하여 보면, 을 제8호증의 2의 기재에 의하면 소외 2 등이 피고를 상대로 제기한 이 법원 2002나381호 토지소유권이전등기사건에서 소외 2 등의 예비적 청구가 일부 인용되어 피고가 이 법원으로부터 소외 2 등에게 금원을 지급하라는 판결을 받은 사실이 인정되나, 한편 위 증거에 의하면 소외 1 회사의 대표이사이던 소외 9가 소외 2 등에게 피고로부터 제2회 기성금으로 양도받기로 한 체비지를 매도하면서, 당시 피고의 조합장이었던 소외 10이 이를 보증하였는데, 소외 10이 피고의 조합원총회나 이에 갈음하는 대위원회의 의결을 거치지 아니하여 위 보증이 무효로 된 결과, 소외 2 등에 대한 불법행위가 성립하여 피고가 소외 10의 사용자로서 위와 같은 판결을 받게 된 사실을 인정할 수 있는데, 소외 1 회사가 아직 피고로부터 지급받지 아니한 체비지를 전매한다고 하여도 그 매매가 피고에 대하여 불법행위가 된다고 볼 수 없고, 소외 10의 위와 같은 보증행위가 피고에 대하여 배임행위가 된다 하더라도 위 소외 9가 이에 공모하여야만 소외 1 회사가 피고에 대하여 손해배상책임을 진다고 할 것인데, 을 제9호증의 16, 22, 23, 을 제10호증의 4의 각 기재만으로는 위 소외 9가 소외 10과 공모하여 그 배임행위에 가담하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 더 나아가 살필 필요 없이 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

- 소외 11 2,133,327,473원

{2,329,500,884원(728,700,000원 및 1996. 6. 14.부터 같은 해 11. 21.까지는 위 금원 중 485,800,000원에 대하여는 월 2%, 242,900,000원에 대하여는 연 5%, 각 그 다음날부터 2005. 1. 20.까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원과 19,543,922원 및 이에 대한 1997. 5. 1.부터 같은 해 10. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 2005. 1. 20.까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금액의 합계)에서 위 채권에 대한 일부 지급조로 양도받은 체비지 25블럭 6롯트 989.8㎡의 평가액(198,195원/㎡) 196,173,411원을 공제한 금액}

- 소외 12 223,186,848원

(201,175,890원 및 104,000,000원에 대한 2004. 3. 18.부터 2005. 1. 20.까지 연 25%의 비율에 의한 금액)

- 소외 13 1,242,487,943원

(1,046,398,080원 및 370,000,000원에 대한 2002. 11. 7.부터 2005. 1. 20.까지 연 24%의 비율에 의한 금액)

- 소외 14 254,553,182원

(368,000,000원에서 위 채권에 대한 일부 지급조로 양도받은 체비지 1블록 3롯트 194.6㎡와 1블록 3-1롯트 194.6㎡ 및 31블록 8롯트 183.2㎡의 평가액(198,195원/㎡) 합계 113,446,818원을 공제한 금액, 원고는 소외 14의 채권 잔액은20,000,000원에 불과하다고 주장하나, 을 제14호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다)

- 소외 15 487,815,286원

(342,822,513원 및 176,850,000원에 대한 2001. 10. 12.부터 2005. 1. 20.까지 연 25%의 비율에 의한 금액)

- 소외 16 552,691,231원

(390,358,355원 및 198,000,000원에 대한 2001. 10. 12.부터 2005. 1. 20.까지 연 25%의 비율에 의한 금액)

- 소외 17 회사 444,000,000원

(300,000,000원 및 이에 대한 1995. 6. 19.부터 2005. 1. 20.까지 연 5%의 비율에 의한 금액)

원고는 위 회사는 체비지의 양도를 구하므로 배당참가가 예상되는 채권자가 아니라고 주장하나, 위 회사는 같은 소송에서 예비적 청구로 금원의 지급을 구하고 있으므로 일응 배당참가가 예상된다고 할 것이다.

- 소외 18 150,000,000원

- 소외 19, 소외 20 84,370,400원(임금)

- 소외 21 99,631,677원(임금)

(53,008,938원 및 50,950,000원에 대한 2001. 5. 26.부터 2005. 1. 20.까지 연 25%의 비율에 의한 금액)

원고는 배당참가가 예상되는 채권자를 정함에 있어 이 사건 압류결정 당시의 채권자들에 한정하여야 하므로 그 이후에 가압류 및 압류결정을 받은 채권자인 위 소외 18, 19, 20, 21은 배당참가가 예상되는 채권자들이 아니라고 주장하나, 이 사건 압류결정 이후에 가압류 및 압류결정을 받은 채권자들이라 하더라도 위 2005. 1. 20.경 이전의 채권자들인 이상, 배당에 참가하여 배당받을 수 있으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

- 소외 22 300,000,000원

- 소외 23 140,000,000원

- 소외 24 1,349,657,534원

(693,493,151원 및 500,000,000원에 대한 1999. 10. 24.부터 2005. 1. 20.까지 연 25%의 비율에 의한 금액)

- 소외 25 회사 46,907,540원

- 소외 26 165,000,000원

- 소외 27 410,000,000원

- 국세체납액 2,139,996,890원

[인정근거 : 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제15호증의 1, 을 제16호증의 2, 3, 35, 45, 을 제22호증의 2 내지 7, 9 내지 11, 15 내지 20의 각 기재, 이 법원의 사실조회결과 및 변론 전체의 취지]

원고는 원고가 강제집행을 할 수 있었던 당시 소외 14, 22, 25 회사, 26, 27의 채권은 모두 변제로 소멸하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.

㉰ 원고의 채권액 : 288,184,931원

㉱ 우선변제권 있는 채권액 : 2,323,998,967원(임금 및 국세체납액)

㉲ 배당가능금액에서 우선변제권 있는 채권액을 공제한 잔액 : 1,881,232,430원

㉳ 안분배당 받을 집행채권액 : 9,987,811,968원(㉯ - ㉱)

㉴ 원고가 배당받을 금액 : 54,280,440원(㉲ × ㉰/㉳, 원 미만 버림)

나. 예비적 청구에 대한 판단

살피건대, 피고와 소외 1 회사가 1995. 11. 14.경 준공일을 연장하기로 하면서 나머지 공사대금 전부는 공사완공 후 일시불로 지급하며, 다만 소외 1 회사가 공사를 진행함에 있어 구입하는 자재대금 등은 피고가 자재업자에게 체비지로 직접 지급하여 이를 공사대금에서 공제하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 소외 1 회사에 대하여 자재대금 등의 채권을 가지고 있지 아니한 자재업자 등 제3자에게 나머지 체비지를 시가보다 저렴하게 양도하였다는 등의 특별한 사정이 있음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 피고가 자재업자 등 소외 1 회사의 채권자에게 이 사건 체비지를 양도하였다고 하여 그것이 소외 1 회사에 대하여 불법행위가 된다고 할 수는 없으므로, 소외 1 회사가 피고에 대하여 손해배상채권을 가지고 있음을 전제로 하여 소외 1 회사를 대위하여 피고에게 청구취지 기재 금원의 지급을 구하는 원고의 예비적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 손해배상금 54,280,440원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2005. 1. 21.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 당심 판결 선고일인 같은 해 7. 8.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여(당심에서 청구가 교환적으로 변경됨에 따라 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]