나. 건설업면허를 대여받은 자가 회사명의로 건설공사를 한 경우 회사의 부가가치세 납부의무 유무(소극)

다. 전항의 경우 건설업경영으로 인한 소득에 관하여 회사에게 법인세와 방위세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

라. 행위시의 법률을 적용하지 않은 위법이 있다고 본 사례

나. 건설업면허를 받은 건설회사가 건설공사를 직접 시공한 일이 없이 타인에게 건설업면허를 대여하고 그로 하여금 회사명의로 건설공사를 시공하도록 한 경우 위 회사가 재화나 건설용역을 공급한 일이 없는 이상 재화나 용역의 공급을 과세대상으로 하는 부가가치세를 납부할 의무는 성립할 여지가 없다.

다. 전항의 경우 실질적으로 건설업을 경영하여 소득을 얻어 경제적 이익을 향수한 것은 건설업면허를 대여받아 실제로 건설공사를 시공한 사람들이라고 할 것이므로 실질과세의 원칙을 구체화하면서 소득세법시행령 제21조 와 같은 예외를 인정하지 않고 있는 법인세법 제3조 의 규정내용에 비추어 단순한 법률상의 명의자에 불과한 위 회사에게는 건설업면허를 대여함으로 인하여 얻은 소득에 관하여 법인세와 방위세를 부과함은 별론으로 하고, 위 회사가 건설업을 경영하여 소득을 얻은 것으로 보아 그 소득에 관한 법인세와 방위세를 부과할 수는 없다.

라. 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하여야 하는 것이므로 1986.1.4.부터 1987.12.28.까지 사이에 행하여진 범죄행위에 대하여 행위 후인 1988.12.31. 법률 제4075호로 개정된 건설업법 제60조 제4호 , 제16조의2 를 적용하여 처단한 원심판결에는 법률을 잘못 적용한 위법이 있다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 1과 2에 대한 이 사건 건설업법위반 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 건설업먼허의 대여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 변호인 임영득의 상고이유 제1점 및 변호인 (국선) 오 희택의 상고이유 제2점에 대한 판단.

(1) 원심판결과 원심이 지지한 제1심판결은, 1984.4월경 종합건설업체인 공소외 1합자회사의 부사장으로 취임하여 대표사원인 김석도 대신 대표권을 행사하여 오다가 1986.1.17. 대표사원( 공소외 1 합자회사가 공소외 2 주식회사에 흡수합병된 1987.5.15.부터 1988.1.14.까지는 위 주식회사의 대표이사)으로 취임한 피고인 1과 공소외 1합자회사의 전 대표사원이던 피고인 3은, 사업자등록만 하여 놓고 실제로는 사업을 하지 않는 사람(속칭 '자료상'이라고 한다)들로부터 물품거래가 없는 가공매입세금계산서를 공급가액의 2내지 3퍼센트 정도에 구입하여 그에 맞추어 공급가액만큼의 회사비용이 지출된 것처럼 회사의 매입, 매출장 및 현금출납장 등을 허위로 작성한 후 위 경리장부를 기초로 산출된 부가가치세와 법인세 및 방위세를 관할세무서에 신고하여 진실한 세액과 차이가 나는 만큼 조세를 포탈하기로 공모하고, 1986.1.20.경 및 1987.1.20.경 서울 동대문구 신설동에 있는 상호불상의 다방에서 서울 동대문구 면목 7동 647의 22에 서림종합상사라는 상호로 사업자등록만 하여 놓고 전혀 사업을 하지 않고 있는 원심공동피고인 발행의 가공매입세금계산서 공급가액 금 260,550,000원을 구입하는 등, 원심공동피고인 등 6인으로부터 1985.10.18.부터 1986.12.29.까지 사이에 발행된 것처럼 가장된 가공매입계산서 81통 공급가액 합계금 1,072,041,570원을 약 금 30,000,000원에 구입하여 그에 따른 부가가치세와 법인세 및 방위세를 부천세무서에 신고함으로써, 1985년도 귀속분 부가가치세 금 34,679,157원과 법인세 금 102,757,066원 및 방위 세금 20,551,413원 등 합계금 157,987,636원의 국세와 1986년도 귀속분 부가가치세 금 72,525,000원과 법인세 금 217,575,000원 및 방위세 금 54,393,750원등 합계금 344,493,750원의 국세를 각 포탈한 사실, 1988.1.14. 공소외 2 주식회사의 대표이사로 취임한 피고인 2는 1988.1.21. 및 1.24. 성남시 태평동 6457에 있는 경성종합건설주식회사 사무실에서 서울 관악구 봉천동 1595의 1에 세대토건주식회사라는 상호로 사업자등록만 하여 놓고 전혀 사업을 하지 않고 있는 공소외 조해식 발생의 공급가액이 기재된 가공매입세금계산서 6통 공급가액 합계 금 355,000,001원과 공급가액이 전혀 기재되지 않는 백지의 매입세금계산서 6통을 금 42,000,000원에 구입하여, 1.24. 공소외 2 주식회사의 경리직원인 공소의 김미정에게 백지매입세금계산서 6통에 공급가액 합계금 948,727,273원을 기재하도록 한 다음, 위 가공매입세금계산서에 따라 위와 같은 방법으로 조작된 회사의 경리장부를 기초로 산출된 부가가치세와 법인세 및 방위세를 부천세무서에 신고함으로써, 1987년도 귀속분 부가가치세 금 130,372,727원과 법인세 금 384,578,112원 및 방위세 금 96,144,528원 등 합계 금 611,095,367원의 국세를 포탈한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 공소사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 , 조세범처벌법 제9조 제1항 을 적용하여 처단하였다.

(2) 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 공소외 1 합자회사나 공소외 2 주식회사(이 뒤에는 “위 회사들”이라고 약칭한다)는 1985년 이후 단 1건의 건설공사도 도급받아 직접 시공한 일이 없고, 단지 공소외 이 정수 등이 위 회사들의 명의로 건설공사를 도급받아 오면 건설업면허를 받지 못한 사람들을 위 회사들의 유한책임사원이나 이사로 등기하여 위 회사들이 직접 시공하는 것처럼 가장한 다음 위 회사들의 명의로 시공하도록 하고, 그들로부터 도급금액의 7 내지 10퍼센트 정도의 면허대여료(속칭 “부금”이라고 한다)를 지급받는 방법으로 건설업면허를 대여하여 왔을 뿐이므로, 위 회사들은 1985년도부터 1987년까지 사이에 어느 누구로부터도 건축자재를 매입한 일이 없음에도 불구하고, 피고인들이 1985년도, 1986년도, 1987년도 귀속분 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 정부에 신고하면서 매입세액을 공제받기 위하여 마치 그와 같은 거래가 있었던 것처럼 위장한 가공매입세금계산서를 함께 제출하고, 또 1985년도, 1986년도, 1987년도 귀속분 법인세 및 방위세의 과세표준과 세액을 정부에 신고하면서 납부세액을 산출함에 있어서 손금인 필요경비로 산입받기 위하여 그와 같은 필요경비를 지출한 것처럼 위장한 가공매입세금계산서를 함께 제출한 사실을 인정할 수 있음에 불과할 뿐, 위 회사들이 건설업면허를 받은 건설업자로서 건설공사를 직접 시공함으로써 사업상 독립적으로 재화나 건설용역을 공급하였음을 인정할 만한 증거는 아무것도 없다.

(3) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세세무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없는 것이다 ( 당원 1982.6.22. 선고 81도2459 판결 참조).

그런데 부가가치세는 재화 또는 용역의 공급을 과세대상으로 하는 조세로서( 부가가치세법 제1조 제1항 ), 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는자만이 부가가치세를 납부할 의무가 있는 것인바( 같은 법 제2조 ), 위 회사들이 건설업면허를 받은 건설업자라고 하더라도 재화나 건설용역( 같은 법 제1조제1항 , 제3항 , 제5항 , 같은법시행령 제2조 제1항 제1호 )을 공급한 일이 없는 이상 재화나 용역의 공급을 과세대상으로 하는 부가가치세를 납부할 의무는성립할 여지가 없는 것이다.

그리고 법인세법 제3조 제1항 은 “자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그것이 실질상 귀속되는 법인에게 이 법을 적용하여 법인세를 부과한다”고 규정하고, 같은 조 제2항 은 “법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다”고 규정함으로써, 세법의 기본적 지도이념으로서 국세부과의 원칙들 중의 하나로 국세기본법 제14조 에 규정된 실질과세의 원칙을 법인세법에서 구체화하여 재확인하면서 그 원칙의 예의를 인정하지 않고 있는 점에서, 소득세법이 제7조 에서 실질과세의 원칙을 선언하면서도 시행령 제21조 에서 건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업 등에서 발생하는 소득에 관하여 위 원칙의 예외를 인정하는 것과 다른 점에 유의할 필요가 있는 바, 위 회사들이 건설업면허를 받은 건설업자라고 하더라도 단 1건의 건설공사도 직접 시공한 일이 없고 단지 건설업면허를 받지 못한 사람들에게 건설업면허를 대여하고 그들로 하여금 위 회사들의 명의로 건설공사를 시공하도록 한 이상, 실질적으로 건설업을 경영하여 소득을 얻어 경제적 이익을 향수한 것은 어디까지나 위 회사들로부터 건설업면허를 대여받아 실제로 건설공사를 시공한 사람들이라고 할 것이므로, 실질과세의 원칙상 단순한 법률상의 명의자에 불과한 위 회사들에게는 건설업면허를 대여함으로 인하여 얻은 소득에 관하여 법인세와 방위세를 부과함은 별론으로 하고, 위 회사들이 건설업을 경영하여 소득을 얻은 것으로 보아 그 소득에 관한 법인세와 방위세를 부과할 수는 없다고 할 것이다.

(4) 그럼에도 불구하고 원심은 위 회사들을 사업상 독립적으로 건설용역을 공급한 부가가치세의 납부의무자로 보고 이를 전제로 하여, 피고인들이 위 회사들의 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 정부에 신고하면서 가공매입세금계산서를 함께 제출하여 매입세액을 공제받음으로써 부가가치세를 포탈한 것으로 인정하고, 또 법인세와 방위세에 관하여는 건설업면허를 받은 자가 경영하는 건설업에서 발생하는 소득에 관하여 실질과세의 원칙에 대한 예외로 명의자과세가 인정되는 것으로 잘못 판단한 탓인지, 피고인들이 위 회사들의 법인세 및 방위세의 과세표준과 세액을 정부에 신고하면서 가공매입세금계산서를 함께 제출하여 손금으로 산입받음으로써 법인세와 방위세를 포탈한 것으로 인정하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 부가가치세의 납부의무자와 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 논지는 이점을 지적하는 한도내에서 이유가 있어 변호인들의 다른 점에 관한 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.

3. 건설업법위반의 점에 대한 직권에 의한 판단.

범죄의 성립과 처벌은 행위시의 벌률에 의하여야 하는 것( 헌법 제12조 제1항 , 형법 제1조 제1항 )임에도 불구하고, 원심판결은 피고인 1과 2가 1986.1.4.부터 1987.12.28.까지 사이에 행한 이 사건 건설업법위반 범죄행위에 대하여 행위후인 1988.12.31.에 법률 제4075호로 개정된 건설업법 제60조 제4호 , 제16조의2 를 적용하여 처단하였으므로 (검사는 개정되기 전의 구 건설업법 제60조 제4호 , 제52조 제1항 제5호 를 적용법조로 기재하여 공소를 제기하였다), 원심판결에는 법률을 잘못 적용한 위법이 있다 고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점에서 원심판결 중 건설업법위반의 점에 관한 부분도 역시 파기를 면치 못할 것이다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 관한 부분을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문

평석

관련문헌