나. 조세부과처분의 주체인 국가가 상법 제37조 소정의 "제3자"에 포함되는지 여부(소극)

나. "등기할 사항은 등기와 공고후가 아니면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다"는 상법 제37조 소정의 제3자라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이고, 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 여기에 규정된 제3자라 할 수 없다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

국세기본법 제39조 제1호 에 의하여 법인의 무한책임사원에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위하여는 체납국세의 납세의무 성립일 현재 실질적으로 무한책임사원으로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고,단지 형식상으로 법인의 등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있다는 사유만으로 곧 무한책임사원으로서 납세의무를 부과시킬 수없다 할 것이고 ( 당원 1990.4.13. 선고 89누1414 판결 ; 1989.12.12. 선고 88누9909 판결 등 참조), 상법 제37조 의 "등기할 사항은 등기와 공고 후가 아니면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다"는 제3자라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이고, 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 여기에 규정된 제3자라 할 수 없다고 해석된다 ( 당원 1978.12.26. 선고 78누167 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 소외 합자회사 옹진건설(이하 소외회사라고 한다)이 설립된 이래 이 사건 각 부가가치세 및 법인세의 각 납세의무 성립일은 물론 현재에 이르기까지도 원고가 위 소외회사의 무한책임사원으로 등기되어 있는 사실과 위 소외회사가 1986.10.경에 피고에게 제출한 부가가치세 신고서 및 1987.3.31. 제출한 법인세 과세표준 및 세액신고서상 신고인인 위 소외회사의 대표자로 원고의 이름이 기재되어 있고(그 옆에는 대표사원의 직인이 찍혀 있다), 또 위 소외회사가 1987.3.31.자로 신문지상에 한 1986. 사업년도 제2기 결산공고에 있어 그 대표사원의 명의가 원고로 되어 있는 사실이 인정되기는 하나, 그 인정사실만으로써는 뒤에서 인정한 사실에 비추어 원고가 그 무렵까지 위 소외 회사의 업무를 집행하는 등 무한책임사원으로서의 권리를 실질적으로 행사하였다고 단정할 수 없다고 판단하고, 오히려 거시증거에 의하여 위 소외회사는 원고가 금 15,000,000원을, 소외 최영훈이 금 10,000,000원을 각 출자하여 무한책임사원이 되고 소외 김경운, 김만진, 이용근, 이승남 등이 각 금 5,000,000원을 출자하고 유한책임사원이 되어 원고를 업무집행사원 겸 대표사원으로 정한 다음 1985.9.26. 그 설립등기를 마침으로써 설립된 회사인데, 원고는 1986.1.경 위 김경운과 사이에 원고의 지분전부를 위 김경운에게 양도하고 퇴사하기로 하여 위 김경운은 원고의 지분을 양수하고 무한책임사원 및 대표사원이 되기로 하는 등의 계약을 맺고, 이어 위 사원들은 1986.1.5. 임시총회를 열어 위 지분의 양도 양수에 동의하고 위 김경운을 업무집행사원 겸 대표사원으로 선임하는 내용의 결의를 한 사실, 그 무렵 원고는 위 지분양도 및 퇴사 등에 따른 등기의 경료에 필요한 서류를 작성하여 이를 김경운에게 교부하였으나 위 김경운은 그 등기를 마치지 않고 있던 중 1986.4.29.에 이르러 위 김경운 등 위 소외회사의 사원들은 그들의 지분 및 회사의 운영권 일체를 소외 이재성에게 양도하였는데, 위 이재성 역시 이에 따른 등기를 하지 않은 채 회사의 대표사원으로 원고의 명의를 내세워 앞서본 부가가치세 신고등 행위를 한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 원고는 위와 같이 1986.1.5. 위 소외 회사에 대한 자신의 지분을 양도하여 그 출자를 회수하고 사실상 퇴사하여 그 이후로는 무한책임사원으로서의 권리를 행사할 수 없게 되었고, 실제에 있어서도 회사의 업무를 집행하는 등으로 그 운영에 관여한 바 없었다 할 것이므로, 그 이후에 성립한 위 소외회사의 위 부가가치세 등 납부의무에 관하여 원고가 위 소외회사의 무한책임사원임을 전제로 하여 원고에게 제2차 납세의무를 부담시킨 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 출자자의 제2차 납세의무 내지 상법 제37조 소정의 등기의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.