① 피고인은 특수경력직공무원이지만 ○○시 조례에 따라 정년 보장, 직권면직 사유, 징계 사유 등에 있어서 경력직공무원과 같은 정도의 신분보장을 받고 있으므로 공무원의 집단행위를 금지하는 지방공무원법 제58조 제1항 의 위반행위에 대한 벌칙규정인 지방공무원법 제82조 는 피고인에게도 적용되고, ② 가사 지방공무원법 제82조 가 경력직공무원에게만 적용되는 진정신분범을 규정하고 있고 피고인은 비신분자라 하더라도 피고인이 신분자인 경력직공무원들과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 이상 형법 제33조 본문에 의하여 피고인도 공동정범으로 처벌받아야 하므로, 피고인에 대하여 특수경력직공무원에 대해서는 지방공무원법 제82조 를 적용하여 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심 판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 지방공무원법 제82조 가 특수경력직공무원에게도 적용된다는 주장에 대한 판단

지방공무원법의 관련 규정에 관하여 보면, 지방공무원법 제2조 에서 지방자치단체의 공무원을 경력직공무원(실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되는 공무원)과 특수경력직공무원(경력직공무원 외의 공무원)으로 구분한 뒤 제3조 제1항 본문에서 “이 법의 규정은 제31조 , 제44조 부터 제46조 까지, 제46조의2 , 제46조의3 , 제47조 부터 제59조 까지, 제61조 및 제74조 부터 제79조 까지의 규정 외에는 이 법과 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없으면 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.”라고 정함으로써 지방공무원법 제6장 복무( 제47조 내지 제59조 )에 관한 조항들이 모두 특수경력직공무원에게 적용되도록 하면서도 제9장 징계( 제69조 내지 제73조의3 ), 제12장 벌칙( 제82조 )에 관한 조항들은 적용대상 조항으로 열거하지 않는 한편, 징계와 관련하여 제73조의3 을 따로 두어 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 의하여 특수경력직공무원에 대하여도 이 장의 규정을 준용할 수 있다.”라고 명시함으로써 지방공무원법 제9장 징계에 관한 조항들이 특수경력직공무원에게 바로 적용될 수 없음을 분명히 하는 동시에 특수경력직공무원에 대한 징계 근거조항을 마련하면서도 특수경력직공무원의 지방공무원법위반 행위에 대한 형사처벌과 관련하여서는 아무런 적용 근거조항도 두지 않고 있다.

위와 같은 지방공무원법의 체계와 관련 조항의 내용에 형벌 조항은 구체적이고 명확하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등을 종합해 보면, 지방공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는 지방공무원법 제58조 제1항 이 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 지방공무원법 제82조 는 경력직공무원에 대하여만 적용되고 특수경력직공무원에 대하여는 적용되지 않는다고 볼 것이다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도4331 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인은 ○○시청 △△△△과에 근무하는 별정직 6급 공무원으로서 특수경력직공무원인 사실을 인정할 수 있는바, 지방공무원법상 특수경력직공무원 신분인 피고인에 대하여는 지방공무원법 제58조 제1항 을 위반하였음을 이유로 형사 처벌조항인 지방공무원법 제82조 를 적용하여 처벌할 수는 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 특수경력직공무원을 형법 제33조 본문에 따라 경력직공무원들의 공동정범으로서 지방공무원법 제82조 를 적용하여 처벌할 수 있다는 주장에 대한 판단

형법 제33조 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 종범에 관한 조항)의 규정을 적용한다.”고 정함으로써 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 신분관계가 없는 자도 형법 제33조 본문의 규정에 의하여 공동정범의 책임을 지도록 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 특수경력직공무원에 대하여는 지방공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는 지방공무원법 제58조 제1항 은 적용되지만 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 지방공무원법 제82조 는 적용되지 않는다고 볼 것인바, 위와 같은 지방공무원법의 체계와 관련 조항의 내용에 따른 입법취지 및 죄형법정주의의 원칙 등을 종합하여 보면, 경력직공무원과 별도의 금지규정( 지방공무원법 제3조 제1항 본문, 제58조 제1항 )은 있으나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항은 없는 특수경력직공무원의 집단행위를 형법 제33조 본문의 ‘신분관계가 없는 자가 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위’로 보아, 경력직공무원의 집단행위에 가담한 특수경력직공무원에 대하여 형법 제33조 본문을 적용하여 지방공무원법 제82조 위반의 공동정범의 책임을 지도록 할 수는 없다 할 것이다.

이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 지방공무원법상 특수경력직공무원인 피고인을 형법 제33조 본문에 의하여 경력직공무원들의 집단행위에 공모·가담한 공동정범으로서 지방공무원법 제82조 를 적용하여 처벌할 수는 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각한다.

판사 정창호(재판장) 김용신 김미진

심급 사건

원심판결

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