피고는 원고에게 별지 목록 기재 주식 중 10,000주에 관하여 주주명의를 원고로 변경하는 명의개서절차를 이행하라.

2. 원고의 나머지 항소와 당심에서 추가된 예비적 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 6, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제12호증의 1 내지 3, 갑 제34호증의 1 내지 3, 갑 제44호증의 1 내지 4, 갑 제45, 46호증, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 각 기재{피고는 갑 제3호증의 2에 날인된 피고 회사의 인장이 위조된 것으로서 갑 제3호증의 2가 위조되었다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없고 당심 증인 소외 1의 증언에 의하면 위 인장의 날인은 피고 회사의 대표이사이던 소외 1의 의사에 기하여 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.}, 당원의 영등포세무서장에 대한 사실조회결과와 당심 증인 소외 1의 증언에 변론전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제13호증의 2의 일부 기재와 당심 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니한다.

가. 피고 회사는 1993. 10. 18. 설립된 의약품 등 판매 및 수출입업체로서 그 자본 총액은 50억 원으로 액면가 10,000원의 보통주식 500,000주를 발행하였고, 당심 변론종결일까지 그 주권을 발행하지 않았다. 소외 2가 사실상 지배하고 있는 조아제약 주식회사는 피고 회사의 전체 주식 중 50%를 초과한 294,350주를 보유하고 있고, 주식회사 아이킹콩닷컴(2002. 12. 31. 주식회사 조아넷으로 상호를 변경하였다. 이하 조아넷이라고 한다.)의 전체 주식 중 25% 정도를 보유하고 있다.

나. 원고의 주식 양수

⑴ 원고는 조아넷의 대표이사이던 소외 3의 권유를 받아 위 조아넷의 주식을 매수하는 방법으로 투자하기로 하고, 소외 3의 중개에 의하여 2001. 3. 16.부터 2001. 8. 17.까지 사이에 4회에 걸쳐 소외 3과 함께 조아넷의 대표이사로 근무하던 소외 1 명의의 조아넷의 주식 4,200주를 대금 합계 105,000,000원에 매수하고 해당 주권을 교부받았다. 원고는 2001. 11. 19. 역시 소외 1 명의의 피고 회사의 주식 1,500주를 대금 30,000,000원에 매수하였고, 당시 피고 회사는 원고 앞으로 위 1,500주를 보관하고 있다는 내용의 주식보관증을 작성하여 원고에게 교부하였으나 원고 앞으로 주주명부의 명의개서절차를 이행하지는 않았다. 위 각 주식대금은 조아넷의 운영자금으로 사용되었다.

⑵ 조아넷의 대표이사이던 소외 3은 위 각 주식의 매매시 그 시세가 하락하면 환매하여 주는 방법으로 투자금을 보장하겠다고 약속하면서 주식의 매매를 중개하였는데, 위 각 주식의 시세가 하락하자 원고는 2002. 6.부터 조아넷 및 위 각 주식의 매도 명의인이던 소외 1에 대하여 환매를 요구하여 왔다.

⑶ 조아넷의 대표이사이던 소외 1은 위와 같이 환매를 요구하던 원고와 협의를 거쳐 2003. 4. 3. 원고와 사이에, 소외 1이 보유하고 있던 피고 회사의 주식 13,500주의 가격을 135,000,000원으로 정하여 위 주식과 원고가 매수한 조아넷의 주식 4,200주 및 피고 회사의 주식 1,500주와 교환하기로 하는 교환계약(이하 이 사건 교환계약이라고 한다.)을 체결하면서{주식매매계약서(갑 제3호증의 1)에는 양도인인 소외 1의 날인이 없으나 그러한 사정은 위 교환계약이 체결되었음을 인정하는 데 방해가 되지 않는다.}, 같은 날 피고 회사의 대표이사 자격에 기하여 원고 앞으로 피고 회사의 주식 13,500주를 보관하고 있다는 내용으로 주식보관증{갑 제3호증의 2, ‘주식보관증, 양하석님 귀중, 1. 대상 주식 : 메디팜 주식회사의 기명식 보통주식, 2. 대상 주식수 : 13,500주(액면가 : 10,000원), 상기 주식을 메디팜 주식회사에서 보관합니다.’의 문구가 기재되어 있고, ‘메디팜 주식회사 대표이사 소외 1’ 옆에 피고 회사의 직인이 날인되어 있다.}을 작성하여 원고에게 교부하였다. 한편, 이 사건 교환계약을 체결하면서 소외 1은 원고의 투자금을 보장하는 의미로 같은 날짜로 이 사건 교환계약에 기하여 원고가 양수한 피고 회사의 주식 13,500주를 대금 135,000,000원에 환매하여 주되, 2003. 5. 15. 30,000,000원을, 2003. 7. 15. 35,000,000원을, 2003. 9. 15. 35,000,000원을, 2003. 11. 15. 35,000,000원을 각 지급하겠다는 내용의 지급확인서(을 제2호증)를 조아넷의 명의로 작성하여 원고에게 교부하였다.

⑷ 한편 원고는 이 사건 교환계약에 기하여 2003. 9. 19.경 피고 회사에게 피고 회사의 주식 13,500주에 관하여 원고 앞으로 주주명부의 명의개서를 하여 줄 것을 요청하였다.

다. 소외 1 보유 피고 회사 주식의 양도 및 명의개서 절차

⑴ 소외 1은 피고 회사의 주주명부상 그 명의로 피고 회사 주식 35,000주를 보유하고 있다가 2002. 5. 10. 소외 4에게 위 주식 중 15,000주를 양도하고 그 무렵 위 양도사실을 피고 회사에 통지하는 한편 위 양도 주식에 관하여 주주명부의 명의개서를 요청하였고, 피고 회사는 소외 1의 주식 양도통지 및 명의개서 요청에 따라 그 무렵 위 주식 중 15,000주에 관하여 소외 4 앞으로 주주명부의 명의개서절차를 이행하였다.

⑵ 소외 1은 2001. 1. 17. 피고 회사 주식 10,000주를 소외 5에게 양도하고, 내용증명우편으로 2004. 12. 31. 위 양도사실을 피고 회사에 통지하고 또한 위 양도 주식에 관하여 주주명부의 명의개서를 요청하였고, 피고 회사는 소외 1의 명의개서 요청에 따라 그 무렵 주주명부상 소외 1 명의로 남아 있던 피고 회사의 주식 중 10,000주에 관하여 소외 5 앞으로 주주명부의 명의개서절차를 이행하였다.

⑶ 소외 1은 2005. 1. 5. 피고 회사 주식 10,000주를 소외 1이 소외 2로부터 차용한 조아제약 주식회사의 주식 및 차용금 채무의 일부 변제 명목으로 소외 2에게 양도하였다는 내용을 2005. 1. 6. 내용증명우편으로 피고 회사에게 통지하였고, 피고 회사는 위 양도통지에 따라 그 무렵 주주명부상 소외 1 명의로 남아 있던 피고 회사의 주식 10,000주 전부에 관하여 소외 2 앞으로 주주명부의 명의개서절차를 이행하였다.

⑷ 소외 1은 주주명부상 소외 1 명의로 보유하고 있던 위 각 주식 외에도 주주명부상 소외 6, 소외 7, 소외 8 등의 명의로 피고 회사의 주식을 보유하고 있다가 소외 9(9,500주), 소외 11(1,250주), 정태수(1,250주) 등에게 피고 회사의 주식을 양도한 다음 2004. 4. 27.까지 차명으로 보유하던 주식 전부에 관하여 양수인 등 앞으로 주주명부의 명의개서절차를 이행함으로서 차명으로 보유하던 주식 전부를 처분하였다.

라. 소외 1은 위 주식 양수인들 중 다.의 ⑴항 기재 소외 4를 제외한 양수인들과 원고를 포함하여 총 22명에게 피고 회사의 주식을 매도하였는데, 위 22명의 주식양수인들이 2003년부터 2005. 1. 6.까지 피고 회사에게 주주명부의 명의개서를 요청한 주식 수는 합계 66,600주에 이른다.

마. 한편, 소외 1은, 2000. 1. 27.부터 2003. 8. 20.까지 피고 회사의 대표이사로 재직하였고, 2001. 4. 30.부터 2003. 6.까지 조아넷의 대표이사로 재직하였으며, 피고 회사의 대주주이던 조아제약 주식회사의 대표이사로 2000. 3. 27.부터 2003. 8. 20.까지 재직하였다. 소외 2는 2000. 1. 27. 소외 1과 함께 피고 회사의 대표이사로 취임하여 소외 1이 퇴직한 뒤에도 계속하여 재직하다가 이 사건 제1심 판결이 선고되고 당심에 이 사건 소송이 계속되던 2004. 11. 5. 사임하였고, 조아제약 주식회사의 대표이사로는 2003. 8. 20. 취임하였다. 피고 회사의 현재 대표이사인 소외 12는 소외 2의 아들이다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심 판결과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

3. 주위적 청구에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

⑴ 원고는 소외 1과 이 사건 교환계약을 체결하고 소외 1로부터 이 사건 주식을 양수하여 피고 회사 명의의 주식보관증까지 받아 그 승낙을 받았다고 주장하면서 피고 회사에 대하여 이 사건 주식에 관하여 주주명부의 명의개서절차의 이행을 구한다.

⑵ 피고의 주장 등

㈎ 원고의 위 주장에 대하여, 피고는 이 사건 교환계약서는 원래 원고가 매수한 조아넷의 주식 4,200주와 피고 회사의 주식 1,500주에 대한 환매를 위하여 환매대금 135,000,000원을 지급하기로 약정하고서 위 지급을 담보하기 위하여 위 교환계약을 체결한 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 주장한다.

㈏ 피고는 또한 주권발행 전의 주식양도는 지명채권 양도의 일반원칙에 따라 양도인이 회사에 대하여 주식양도의 통지를 하거나 회사로부터 주식양도의 승낙을 받아야 하는데 이 사건 주식의 양도에 관하여 양도인인 소외 1의 통지나 피고 회사의 승낙이 없었으므로 그 주식양도를 피고에 대하여 주장할 수 없고, 가사 주식보관증을 교부받음으로써 피고 회사의 승낙을 받은 것이 된다고 하더라도 이는 당시 대표이사이던 소외 1이 대표권을 남용하여 발행한 것인데 원고는 그 사실을 알거나 알 수 있었던 것이므로 그 승낙행위는 피고 회사에 대하여 효력이 없다고 주장한다.

㈐ 피고는 소외 1이 위 주식보관증을 작성하여 교부한 행위가 피고 회사의 위 주식양도에 대한 승낙의 효력을 가진 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 이미 소외 1 명의의 주식에 관하여는 타인들 앞으로 명의개서절차가 이루어졌으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

나. 이 사건 교환계약이 담보계약인지 여부

소외 1이 이 사건 교환계약을 체결하고 나서 조아넷이 원고의 투자금을 보장할 목적으로 교환된 피고 회사의 주식을 환매하여 주기로 약속하였음은 앞서 본 바와 같다. 가사 피고 주장과 같이 조아넷이 원고에게 환매대금 135,000,000원을 지급하기로 약정하고서 위 지급을 담보하기 위하여 소외 1이 원고와 사이에 이 사건 교환계약을 체결한 것이라고 하더라도 소외 1이 위 환매대금 지급의 담보를 위하여 주식을 양도하기로 하였고 피고 회사가 다음에서 보는 바와 같이 위 양도를 승낙한 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 원고의 명의개서 요구를 거부할 수 없다.

다. 원고의 주식 양수에 관한 피고 회사의 승낙 여부

⑴ 주권발행 전의 주식양도는 지명채권양도의 일반원칙에 의하여 당사자 사이의 의사표시의 합치만으로 그 양도의 효력이 발생하나, 이를 들어 회사에 대항하기 위하여는 양도인이 회사에 대하여 양도의 통지를 하거나 주식양도에 관하여 회사의 승낙을 받아야 한다.

⑵ 소외 1이 2003. 4. 3. 원고와 사이에 이 사건 교환계약을 체결하면서 같은 날 피고 회사의 대표이사 자격에 기하여 원고 앞으로 피고 회사의 주식 13,500주를 보관하고 있다는 내용으로 주식보관증을 작성하여 원고에 교부한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 주식보관증은 원고가 소외 1로부터 위 주식을 양수한 사실을 피고 회사가 인식하고 있음을 전제로 원고를 위해 이 사건 주식을 보관하고 있음을 표시한 것으로 선해할 수 있을 것이고, 이와 같은 행위는 피고 회사 대표이사의 권한 내의 것이므로, 일응 피고 회사는 이 사건 교환계약에 기한 주식 양도에 대하여 승낙하였다고 볼 것이다.

⑶ 피고 회사의 대표이사이던 소외 1이 위 주식보관증을 작성한 것이 대표권을 남용한 것이고, 원고가 그 사실을 알거나 알 수 있었던 것이어서 위 주식양도의 승낙행위는 피고 회사에 대하여 효력이 없는지에 관하여 보기로 한다.

주식회사의 대표이사는 회사의 권리능력 범위 내에서 회사를 대표한다 할 것이지만, 그러한 대표이사의 행위가 회사의 이익을 위한 것이 아니라 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 것일 경우에, 상대방이 대표이사의 진의를 알거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 된다 할 것이다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결 참조).

앞서 본 각 증거에 의하면, 피고 회사에서는 통상 주식이 양도된 경우 주식양도인에 대한 양도 확인을 거쳐 주주명부상의 명의개서를 하고 양수인에게는 미교부 주권 확인증(주식보관증)에 피고 회사의 인감증명을 첨부하여 교부하는 사실, 그런데 원고는 이 사건 주식보관증을 피고 회사에서가 아니라 대구의 커피숍에서 소외 1을 사적으로 만나 교부받았는데, 당시 소외 1은 피고 회사 이외에도 조아넷의 대표이사를 겸하고 있어 조아넷 주식회사에 원고가 투자한 금원 135,000,000원을 환급해 줄 채무의 지급을 위해 이 사건 주식을 원고에게 양도한 사실, 소외 1이 앞서 본 주식 양수인들 중 소외 4를 제외한 양수인들과 원고를 포함하여 총 22명에게 피고 회사의 주식을 매도하였고, 위 22명의 주식양수인들이 2003년부터 2005. 1. 6.까지 피고 회사에게 주주명부의 명의개서를 요청한 주식 수는 소외 1이 보유한 주식 수를 초과한 합계 66,600주에 이른 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면 소외 1이 원고에게 피고 회사 명의로 이 사건 주식보관증을 교부하여 준 것은 자신 또는 자신이 대표이사로 있던 조아넷이 원고에 대하여 부담하는 채무의 이행과 관련하여 한 것이고, 이 사건 주식보관증이 통상적인 절차와 방법과는 다르게 작성되어 교부되었으며, 위 주식보관증은 이 사건 교환계약의 계약서(갑 3호증의 1)를 전제로 하여 발행된 것으로 통상은 이 사건 교환계약의 계약서보다 나중에 작성되어야 하는 점이 인정되기는 하지만 주식양도에 대한 승낙 그 자체만으로는 피고 회사에게 어떤 불이익이 발생하는 것이 아닌 점에 비추어 위 소외 1이 대표이사로서 주식보관증을 작성한 행위가 피고 회사의 이익에 반하여 그 권한을 행사한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 소외 1이 피고 회사의 대표이사로서 주식보관증을 작성한 행위가 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 대표이사로서의 권한 남용에 해당한다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 주식양도에 있어서 원고 및 다른 양수인들 사이의 선후 관계

⑴ 주주명부에 주주로 등재되어 있는 자는 일응 그 회사의 주주로 추정되며, 이를 번복하기 위해서는 그 주주권을 부인하는 측에 입증책임이 있다고 할 것이다( 대법원 1985.3.26. 선고 84다카2082 판결 참조).

그런데, 앞서 본 바와 같이 소외 1의 주식 전부는 소외 1 명의로 된 것이든 차명으로 된 것이든 모두 타인들 앞으로 명의개서절차가 이루어졌는바, 원고 앞으로 작성된 위 주식보관증(갑 제3호증의 2)이 확정일자를 갖추었거나 달리 위 주식양도에 관한 통지나 승낙에 대하여 확정일자를 받았음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상{증거로 제출된 위 주식보관증(갑 제3호증의 2)은 원고가 2003. 9. 19. 피고 회사에게 주주명부의 명의개서절차의 이행을 요구하면서 내용증명으로 보낸 서류이기는 하지만 이는 주식보관증 원본이 아닌 사본으로 보이므로 이를 들어 위 주식양도에 관한 승낙에 확정일자 있는 것으로 볼 수 없다.}, 다른 양수인들 앞으로 이루어진 명의개서가 무효라든지 또는 원고에 대한 위 주식양도의 승낙이 다른 양수인들과의 사이에 있어서 대항력이 있다든지 하는 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 할 것이다.

⑵ 원고는 소외 1이 타인들에게 주식을 양도하지 않았는데도 양도된 것으로 주식매매계약서, 주식보관증 및 주식양도통지서 등이 작성되었는바, 소외 1이 소외 1 명의로 보유하던 주식을 소외 5, 소외 2에게 양도한 행위는 강제집행을 회피하기 위한 사해행위이거나 허위의 의사표시이고, 소외 1이 소외 1 명의로 보유하던 주식을 소외 4에게 양도한 행위는 허위의 의사표시이이며, 소외 1이 소외 9, 정태수, 소외 11에게 차명으로 보유하던 주식을 양도한 행위는 허위의 의사표시이어서 사해행위나 허위의 의사표시에 기하여 위 주식 양수인들 앞으로 이루어진 명의개서는 무효라고 주장한다.

갑 제2, 3호증, 갑 제14 내지 44호증, 을 제3 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 소외 5 등 위 양수인들과의 관계에서 작성된 주식매매계약서나 또는 주식보관증 등 일부가 원고 등의 양수인들과의 관계에서 작성된 주식매매계약서나 및 주식보관증과는 일부 상이한 양식으로 작성된 사실이 인정되기는 하지만 위 인정사실만으로는 소외 1이 그 주식을 소외 5, 소외 2에게 양도한 행위가 강제집행을 회피하기 위한 사해행위이거나 허위의 의사표시이고, 소외 1이 그 보유 주식을 소외 4에게 양도한 행위가 허위의 의사표시이며, 소외 1이 소외 9, 정태수, 소외 11에게 차명으로 보유하던 주식을 양도한 행위가 허위의 의사표시임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다{갑 제13호증의 1, 2(감사보고서)의 기재에 의하면 소외 1 2003. 12. 31. 피고 회사의 주식 35,000주를 보유하고 있는 것으로 되어 있어서, 그 전에 소외 4 앞으로 주주명부의 명의개서가 이루어졌다는 앞서 본 사실 인정에 반하기는 하지만 당원의 영등포세무서장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지에 의하면 위 갑 제13호증의 1, 2의 해당 기재 내용은 착오로 이루어진 것으로 보인다}.

그러나, 소외 2 앞으로 명의개서절차가 이행된 10,000주에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론의 전취지에 의하면 소외 2는 출자 및 대표이사의 겸직 등을 통하여, 피고 회사, 조아넷, 조아제약 주식회사를 사실상 지배하고 있고, 소외 1과 함께 각 2000. 1. 27. 피고 회사의 대표이사로 취임한 다음 소외 1이 2003. 8. 20. 퇴직한 뒤에도 계속하여 재직하다가 이 사건 제1심 판결이 선고되고 당심에 이 사건 소송이 계속되던 2004. 11. 5. 사임한 자로서 원고가 이 사건 소송을 통하여 주식의 명의개서를 요청하고 있음을 다 알고 있었던 사실, 더구나 피고 회사는 제1심에서 소외 1이 그 보유 주식을 초과하여 매도한 다음 그 양수인들에 의하여 주주명부 개서절차를 이행하여 줄 것을 요청받고 있어서 그 선택 기준이 없어 법원의 결정에 따르겠다는 내용의 준비서면(2004. 3. 22.자)을 제출한 바도 있었던 사실, 소외 2가 피고 회사의 대표이사직에서 퇴임한 지 얼마 되지 아니하여 이 사건이 당심에 계속 중에 소외 2가 소외 1과 사이에 기존 채무 등에 대한 대물변제라는 명목으로 소외 1로부터 주식 10,000주를 양도받기로 하는 계약을 체결하고 소외 1로 하여금 소외 2의 아들인 소외 12가 대표이사로 있는 피고 회사에 위 양도사실을 통지하도록 함으로써 주주명부의 명의개서절차까지 마친 사실 등을 인정할 수 있다. 그렇다면 소외 1은 주식의 양도인으로서 양수인인 원고에 대하여 이 사건 교환계약에 따라 원고 앞으로 명의개서절차가 이행될 수 있도록 협력할 임무가 있음에도 이를 타인에게 양도하고 그 대항요건을 갖추어 주어 원고 앞으로의 명의개서를 불가능하게 한 것은 이러한 임무에 위배한 배임행위라 할 것이고, 소외 2는 소외 1의 배임행위를 잘 알고 있으면서도 이에 적극 가담하였다고 할 것이다. 그러므로 이러한 배임행위에 기하여 소외 2 앞으로 이루어진 위 명의개서는 무효이고 따라서 그 명의개서로 인한 추정력도 번복되었다고 할 것이다.

⑶ 원고는, 소외 1이 차명으로 보유하는 주식은 앞서 본 바와 같이 다른 양수인들 앞으로 명의개서절차가 마쳐진 주식 외에도 더 있으므로 피고는 소외 1이 차명으로 보유하고 있는 주식에 관하여 명의개서절차를 이행하여야 한다고 주장하나, 갑 제47 내지 49호증의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언만으로는 위에 인정한 주식 외에도 소외 1이 차명으로 보유하는 주식이 더 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

⑷ 원고는, 피고가 소송절차를 통하여 명의개서절차의 이행을 요구하지도 아니한 소외 9, 정태수, 소외 11 앞으로는 소외 1과의 친분관계를 이유로 명의개서절차를 이행하여 주었으면서도 원고 앞으로는 명의개서절차를 이행하지 아니하는 것은 불공정 행위로서 무효라는 취지로 주장하나 무효인 불공정 행위란 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서( 민법 제104조 ) 원고 주장의 위 사유만으로는 피고가 원고의 명의개서 요구를 거절한 것이 불공정 행위로서 무효라고 할 수 없다.

마. 이행불능 주장

피고는, 소외 1이 원고 외에도 제3자들에게 주식을 이중양도함으로써 그 매수인들이 피고에 대하여 명의개서를 요청한 주식의 수가 소외 1이 보유하던 주식수를 현저하게 초과하므로 원고의 청구는 이행불능이라는 취지로 주장하나, 원고를 제외한 나머지 이중양수인들이 원고에 우선하는 확정일자를 갖춘 대항요건을 구비하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 주장의 사유만으로는 원고의 명의개서절차의 이행 청구를 거절할 사유가 되지 아니하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

바. 주식 재양도로 인한 명의개서 청구권의 소멸 주장

피고는 원고가 소외 1과 이 사건 교환계약을 체결하면서 동시에 지급확인서(을 제2호증)에 의하여 그 양수 주식 전부를 조아넷에 양도하고 조아넷으로부터 주식대금을 분할 지급받기로 하는 내용의 약정을 체결하였으므로 조아넷에 대하여 주식매수대금 상당의 금전지급채권만을 보유하고 있을 뿐 그 양수 주식에 대하여는 아무런 권리가 없게 되었으므로 피고 회사에 대하여 명의개서를 요구할 수 있는 권리가 소멸하였다는 취지로 주장한다.

그러나, 지급확인서(을 제2호증)의 취지는 앞서 본 바와 같이 오히려 조아넷이 원고에게 교환된 피고 회사 주식을 환매하여 주겠다는 내용의 의사표시일 뿐이지 그에 의하여 원고와 조아넷 사이에 주식양도계약이 체결되었다고 할 수 없고 달리 원고와 소외 1 사이의 이 사건 교환계약 이후 원고가 그 주식을 조아넷에 양도하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 예비적 청구에 대한 판단

원고는 피고 회사의 대표이사이던 소외 1이 자기의 보유 주식 한도를 넘어 주식을 양도하고 주식보관증을 작성하여 준 행위로 인하여 주식을 취득하지 못하게 되었고, 이로 인하여 원고는 주식 양도 당시의 가액 상당의 손해를 입었는바, 피고 회사는 그 대표이사이던 소외 1이 그 직무에 관하여 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

10,000주에 관하여는 피고 회사가 원고에게 주주명부의 명의개서절차를 이행할 의무가 있음은 앞서 주위적 청구에서 본 바와 같으므로 이 부분에 대하여는 원고에게 손해가 없다고 할 것인바, 나머지 3,500주에 관하여만 보기로 한다.

살피건대, 소외 1이 피고 회사의 대표이사로서 위 보관증을 작성하여 준 행위 자체는 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 대표이사로서의 직무행위로서 위법한 행위라고 할 수 없으므로 위 행위가 위법한 행위임을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

가사 원고의 위 주장이 소외 1이 이 사건 교환계약을 체결한 후 다른 양수인들에게 그 보유 주식을 이중양도하고 주주명부 명의개서절차를 이행함으로써 결과적으로 원고가 이 부분 주식을 취득하지 못하게 된 것을 불법행위로 주장하는 취지라고 하더라도, 소외 1이 타인에게 주식을 이중양도한 것 자체는 피고 회사의 대표이사의 직무에 기한 것이 아니고 주주의 지위에서 하는 것이어서 이를 이유로 피고 회사의 직무에 관하여 행한 것이라고 할 수 없어서 피고 회사에 대하여 책임을 물을 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 피고로 하여금 원고에게 별지 목록 기재 주식 중 10,000주에 관하여 주주 명의를 원고로 변경하는 명의개서절차를 이행할 것을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 그 이행을 명하고, 원고의 나머지 항소와 당심에서 추가된 예비적 청구를 기각하기로 한다.

[별지 목록 생략]