피고인을 징역 3년 및 벌금 70,000원에 처한다.

제1심판결 선고전 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입한다.

위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

논지는 제1심이 피고인의 절도범행에 상습성을 인정하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 처단한 것은 부당하다는 것과 관대한 형벌을 바란다는 것, 그리고 피고인의 이 사건 범행은 헌법에 보장된 교육이나 근로의 권리가 부여되지 아니한 데에 기인한 것으로서 그 책임이 국가위정의 태만과 무위에 있는데도 만연히 유죄판결을 내린 것은 헌법에 위반된다는 것이다.

그러나 이상의 사유는 결국 사실오인과 양형부당을 주장하거나 또는 근거없이 피고인의 형사책임을 부인하는 데에 지나지 아니하여 형사소송법 제372조 에 규정된 비약적 상고이유에 해당한다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

2. 다만 직권으로 살피건대, 제1심판결에는 다음과 같은 법령적용의 착오가 있음이 발견된다.

(1) 첫째로, 제1심은 피고인의 판시소위 중 소정 면허없이 오토바이를 운전한 행위에 대하여 도로교통법 제77조 제3호 를 적용하였으나, 도로교통법은 위판시 행위 전인 1980.12.31 일부 개정되어 제77조 제3호 는 횡단 등 금지위반에 대한 처벌규정으로 변경되었고 이 사건과 같이 소정 면허없이 원동기장치 자전거를 운전한 자에 대한 처벌규정은 제77조 제4호 에 규정되어 있으므로, 결국 제1심은 행위시의 법률을 적용하지 아니하고 행위 전에 이미 변경된 구법을 적용한 잘못이 있다.

둘째로, 제1심은 도로교통법 위반의 각 행위에 대하여 도로교통법 제75조 및 제77조 의 각 소정형 중 벌금형을 선택한 후 피고인에게 판시 전과가 있음을 이유로 형법 제35조 에 의하여 누범가중을 하고 있다.

그러나 형법 제35조 제1항 에 규정된 " 금고이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 의미하는 것으로서 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없는 것이므로 ( 당원 1960.12.21. 선고 4294형상841 판결 , 1982.7.27. 선고 82도1018 판결 각 참조),이 점에서도 제1심은 법률적용을 그릇친 잘못이 있다.

(2) 결국 제1심판결은 이를 파기할 수 밖에 없는 바 소송기록과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 당원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 자판하기로 한다.

당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 제1심판시와 같으므로 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대 피고인의 판시소위 중 판시 1의 상습절도의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 제5조의4 제1항 , 형법 제329조 에, 판시 2의 각 무면허운전의 점은 도로교통법 제75조 제1호 , 제38조 , 제55조 및 같은 법 제77조 제4호 , 제38조 , 제55조 에 각 해당하므로 각 소정형중 특가법위반죄에 대하여는 유기징역형을 도로교통법위반죄에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 특가법위반죄의 형에 형법 제42조 의 제한내에서 누범가중을 하며, 이상은 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 이중 각 도로교통법위반죄에 대하여는 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 판시 2의 다의 죄에 정한 형에 경합가중을 한 후, 같은 법 제38조 제1항 제3호 에 의하여 판시 특가법위반죄의 유기징역형과 판시 도로교통법위반죄의 벌금형을 병과하기로 하여 각 소정형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역 3년 및 벌금 70,000원에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 제1심판결 선고전 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입하며 형법 제69조 , 제70조 에 의하여 위 벌금을 납입하지 않을 때에는 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

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