2. 피고 1은 원고에게 26,666,666원 및 이에 대하여 2009. 10. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

3. 원고의 피고 2, 3에 대한 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용 중, 원고와 피고 2, 3 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 1, 4 사이에 생긴 부분은 피고 1, 4가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

가. 경기 여주군 여주읍 단현리 112-3 전 369㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)는 주식회사 그린공영(이하, ‘그린공영’이라고 한다)의 소유이었다.

나. 이 사건 토지에 관하여는 ① 수원지방법원 여주지원 1998. 5. 18. 접수 제12884호로 1998. 5. 15.자 가압류결정(인천지방법원 98카합4446호) 을 원인으로, 청구금액을 160,000,000원으로 하는 채권자 피고 3 명의의 가압류등기가, ② 같은 법원 1998. 6. 15. 접수 제15305호로 1998. 6. 15.자 가압류결정(수원지방법원 여주지원 98카단2145호) 을 원인으로, 청구금액을 60,000,000원으로 하는 채권자 피고 4 명의의 가압류등기가, ③ 같은 법원 1998. 7. 13. 접수 제17988호로 1998. 7. 13.자 가압류결정(수원지방법원 여주지원 98카단2456호) 을 원인으로, 청구금액을 35,000,000원으로 하는 채권자 피고 2 명의의 가압류등기가, ④ 같은 법원 2008. 12. 9. 접수 제50656호로 2008. 12. 9.자 가압류결정(수원지방법원 여주지원 2008카합534호) 을 원인으로, 청구금액을 180,000,000원으로 하는 채권자 원고 명의의 가압류등기가, ⑤ 같은 법원 1998. 4. 16. 접수 제9887호로 마쳐진 근저당권자 피고 1 명의의 채권최고액 40,000,000원의 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다.

다. 원고는 위 나.항 기재 가압류의 본안사건으로 그린공영에 대하여 180,000,000원의 분양대금 반환청구 소송을 제기하여( 인천지방법원 2009가합789 ), 위 법원은 2009. 10. 15. 원고 전부 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.

라. 한편, 피고 2는 그린공영과 사이의 수원지방법원 여주지원 98가단7355(99머625) 사건의 확정된 조정에 갈음하는 결정조서에 기하여 이 사건 토지에 관하여 강제경매신청을 하여 2009. 1. 20. 강제경매개시결정이 발령되었고(수원지방법원 여주지원 2009타경568호) , 이 사건 토지는 경매절차를 거쳐 2009. 9. 1. 소외 1, 2에게 매각되었다.

라. 2009. 10. 12. 위 경매사건의 배당기일에서, 실제 배당할 금액 64,454,255원 중, 1순위로 당해세 교부권자 여주군에게 140,250원을, 2순위로 근저당권자인 피고 1에게 40,000,000원을, 각 3순위로 가압류권자인 원고에게 8,066,607원을, 피고 3에게 7,170,317원을, 피고 4에게 2,688,869원을, 신청채권자인 피고 2에게 6,388,212원을 배당하는 것으로 배당표가 작성되었고, 원고는 배당기일에 출석하여 위 배당표 중 피고 1에 대하여는 원금 20,000,000원과 그 이자를 공제한 금액에 관하여, 나머지 피고들에 대하여는 배당액 전부에 관하여 이의를 진술하였으며 그로부터 7일이 경과되기 이전인 2009. 10. 16. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 피고 1의 근저당권부 채권은 입금내역이 확인된 10,000,000원을 넘어서는 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 그린공영이 상인인 이상 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 완성되었으므로, 그린공영의 채권자인 원고는 그린공영을 대위하여 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는바, 피고 1의 배당액 중, 원고가 이의한 부분은 원고에게 배당되어야 하며, 그 이외의 부분은 피고 1이 부당이득한 것이므로, 이를 원고에게 반환하여야 한다고 주장한다.

나. 판단

그러므로 살피건대, 설령 피고 1이 그린공영에 대하여 실제로 30,000,000원을 대여한 채권자라고 하더라도, 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보아야 하며, 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것인바, 그린공영이 상인이고, 그린공영이 피고 1로부터 차용한 금원을 그 영업을 위한 공사대금으로 사용한 이상 피고 1의 그린공영에 대한 위 대여금채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용된다. 따라서 그린공영에 대하여 위 판결금채권을 가지고 있는 원고로서는 위 채권을 보전하기 위하여 채무자인 그린공영을 대위하여 이 사건 근저당권부 채권의 소멸시효완성을 주장할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 근저당권부 채권이 1998. 4. 16.경 성립된 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 1로서는 위 근저당권부 채권을 1998. 4. 16.경부터 행사할 수 있었다고 할 것이어서 그 때로부터 5년이 경과한 2003. 4. 16. 위 채권에 대한 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다. 이에 대하여 피고 1은 그린공영에 대한 채권이 상사채권이 아니라고 주장하나, 이를 인정할 별다른 증거가 없다.

그렇다면, 피담보채권이 소멸된 피고 1 명의의 위 근저당권 역시 무효라고 할 것인바, 피고 1은 이미 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권에 기초하여 위 경매절차에서 배당을 받았으므로, 원고가 이의한 부분에 한하여 원고가 구하는 대로 배당표를 경정하여야 하고, 피고 1은 자신에게 배당된 나머지 배당금 상당을 부당이득하였다고 할 것이다.

나. 소결

따라서 피고 1의 배당액 40,000,000원 중 원고가 이의한 13,333,334원( 피고 1은 원금 30,000,000원과 이자 10,000,000원의 채권계산서를 제출하였는바, 이에 따르면 20,000,000원에 대한 이자는 66,666,666원이 된다)은 원고에게 배당되는 것으로 배당표가 경정되어야 하고, 피고 1은 부당이득으로서 원고에게 26,666,666원 및 이에 대하여 원고가 구하는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 배당이의 소송의 입증책임

배당이의소송에 있어서의 배당이의사유에 관한 입증책임도 일반 민사소송에서의 입증책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장해 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 입증할 책임이 있다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 참조).

나. 판단

위 법리에 비추어 보건대, 피고 2의 그린공영에 대한 채권은 앞서 본 바와 같이 이 법원의 조정에 갈음하는 결정에 따라 확정된 것으로서, 존재한다고 할 것이다. 이에 대하여 원고는 피고 2의 그린공영에 대한 채권은 피고 2가 피고 3( 수원지방법원 여주지원 2005가단4781호 ), 소외 3( 수원지방법원 여주지원 2004가단6834호 )에 대한 각 소송에서 구한 자재대금과 동일한 것으로서 결국 존재하지 아니하는 채권이라고 주장하나, 그린공영과 피고 2 사이의 소송은 조정에 갈음하는 결정으로 확정되었고, 피고 3, 소외 3은 피고 2 전부 승소의 판결에 대하여 항소하지 아니하여 그대로 확정되었을 뿐만 아니라, 피고 2가 각 소송에서 자재대금을 구하면서 그린공영, 피고 3, 소외 3의 연대책임을 구하는 의사를 밝힌 것으로 보이는 이상(을나4호증 참조), 피고 2가 자신의 채권을 확보하기 위하여 그린공영 이외의 연대채무자들에게 소를 제기하였다거나, 가압류가 마쳐진 상태에서 오랫동안 집행을 하지 아니하였다는 사유만으로 피고 2의 그린공영에 대한 채권이 부존재한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 소결

따라서 피고 2의 그린공영에 대한 채권이 부존재한다는 것을 전제로 하는 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없다.

4. 피고 3에 대한 청구에 관한 판단

원고는 피고 3의 그린공영에 대한 채권 역시 존재하지 아니한다고 주장하나, 을다1, 3호증의 각 기재, 피고 3의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 3은 그린공영으로부터 경기 여주군 여주읍 단현리 112-3 일대 전원주택공사를 수급받아 공사를 시행하였음에도, 그린공영으로부터 공사대금을 지급받지 못하였고, 그 미지급 공사대금이 최소한 위 가압류의 청구금액인 160,000,000원 이상인 사실이 인정되므로, 피고 3의 그린공영에 대한 공사대금채권은 존재한다고 봄이 상당하다. 이와 달리 피고 3의 그린공영에 대한 채권이 부존재함을 전제로 하는 원고의 피고 3에 대한 청구는 이유 없다(더군다나, 원고는 대리인이 선임되어 피고 3의 본인신문을 마친 다음부터는, 피고 3의 그린공영에 대한 채권이 존재한다는 사실에 대하여 특별히 다투고 있지도 아니하다).

5. 피고 4에 대한 청구에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 배당이의소송에서는 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있는바, 피고 4는 그린공영에 대한 채권이 있다는 사실을 입증할만한 아무런 증거를 제출하지 아니하였으므로, 원고의 피고 4에 대한 청구는 이유 있다.

6. 결론

그렇다면, 원고의 피고 1, 4에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2, 3에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김도형

심급 사건

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