그러므로 검사가 청구한 피고인에 대한 본건 사기의 공소사실인 "피고인은 경기 김포군 김포면 운양리 (지번 생략) 소재 임야 1,710평, 싯가 금 600,000원에 대하여 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법의 적용을 받는 것처럼 하여 이를 편취할 것을 기도하고 1971.4.26.경 동면 북번리 376 공소외 1 사법서사사무소에서 이미 사위로 발급받은 보증서 및 확인서를 제시 행사하여 위 임야소유권보존등기신청서를 작성 김포등기소에 제출케 하여 그 정을 모르는 동 등기소 관계 공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재케 하여 동 등기소에 비치행사케 함으로써 동 임야를 편취한 것이다"라는 정에 대한 사실오인의 항소이유를 살펴보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 모든 증거를 종합하여 보면 본건에 있어서 피고인의 본건 임야에 대하여 사위의 방법으로서 발급받은 보증서 및 확인서를 김포등기소에 제출하여서 공소의 등기공무원으로 하여금 부동산 등기원부에 피고인 소유명의로 불실의 보존등기를 기재시키고 동 등기소에 비치케 한 사실은 인정할 수 있다.

그러나 위와 같은 피고인의 행위가 과연 검사가 주장하는 것과 같이 피고인이 본건 부동산을 편취하였다고 볼 수 있느냐에 관하여 보건대, 무릇 사기죄가 성립하려면 3중의 인과관계가 존재함이 필요한 바, 즉 기망자가 처분권한이 있는 피해자나 제3자를 기망하여 착오에 빠뜨리게 한 후 동 피해자나 제3자가 이러한 착오에 의하여 재산의 처분행위를 하게하여 이로 인하여 기망자가 피기망자로부터 일정한 재물을 편취 또는 불법이득을 함으로써 비로소 사기죄는 기수가 되는바 본건에서는 피고인이 본건 임야의 소유자인 공소외 2의 재산상속인을 기망, 오산케 하여 동인들이 피고인에게 본건 임야의 소유권을 이전하여 준다는 하자있는 의사표시를 한 바가 없을뿐만 아니라 또한 등기공무원이 비록 본건 임야에 대한 등기서류를 접수하여 등기를 경료하여 주었다 하더라도 동 공무원은 등기의 형식적인 심사권 밖에 없으므로, 동인에게 본건 임야를 처분할 수 있는 권한이 있는것이 아니라 할 것이므로 결국 피고인의 위와 같은 행위는 앞서 설시한 사기죄의 성립에 필요한 인과관계가 결여된 것임이 명백하고 검사가 주장하는 임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법을 위반하여 부동산을 사취하는 경우에는 위와 같은 사기죄의 성립요건을 달리 해석하여야 한다는 이론적 근거를 찾아 볼 수 없다 할 것이니 그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 법률상 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것이어서 이는 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 에 따라 피고인에 대한 본건 사기의 점은 무죄를 선고하여야 할 것이니 결국 사실오인을 전제로 한 검사의 본건 항소이유는 받아들일 수 없으며 따라서 피고인에 대한 사기의 점이 인정되는 것을 전제로 한 검사의 양형부당의 항소이유 또한 이유없음이 분명하다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

심급 사건

원심판결

참조판례

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