[존속상해·강제추행등피고사건][고집1978형,99]
경합범가중의 법리오해를 한 경우
피고인에 대하여 존속상해, 강제추행죄로 기소가 된 경우 그 형이 더 중한 죄는 존속상해죄이므로 존속상해죄에 정한 형에 경합범가중을 해야지 강제추행죄에 정한 형에 경합범가중을 함은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것이다.
1960.4.27. 선고 4292형상998 판결 (대법원판결집 8형50, 판결요지집 형법 제38조 (3)1250면)
A
제1심 전주지방법원(77고합52 판결)
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다.
피고인의 항소이유 제1점은, 원심은 사실을 오인하여 각 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 그 제2점은 그렇지 않다고 하더라도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 보면, 피고인은 원판시 각 범죄를 저지른 사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 이사건의 경우와 같이 경합범가중을 함에 있어서는 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 따라 각 죄에 정한 형이 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형의 장기의 2분지 1까지 가중하여야 하는 것이므로 피고인에 대한 이사건의 각 범죄 즉 존속상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반(동 법률 제2조 제2항 위반), 강제추행, 폭행, 협박의 각 죄중 가장 중한 죄는 존속상해죄이므로 동죄에 대하여 경합범가중을 하여야 할 것임에도 원심은 그보다 더 가벼운 강제추행죄( 형법 제298조 )에 경합범가중을 하였음이 기록상 명백하므로 이는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 따라서 피고인의 위 양형부당의 항소이유에 관하여는 판단하지 아니하고 직권으로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 그대로 인용한다.
법령의 적용 : 피고인의 각 판시소위중 판시 제1, 제7의 존속상해의 점은 각 형법 제257조 제2항 , 제1항 에, 판시 제2의 폭행의 점은 형법 제260조 제1항 에, 판시 제3의 폭행은 폭력행위등 처벌에관한법률 제2조 제2항 , 형법 제257조 제1항 에, 판시 제4, 제6의 강제추행의 점은 형법 제298조 에, 판시 제5의 협박의 점은 형법 제283조 제1항 에, 판시 제6의 방실침입의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 형법 제319조 제1항 에 각 해당하는 바, 판시 제1, 제7의 죄를 제외한 나머지 각 죄의 소정형 중 징역형을 선택한 다음 판시 제3, 제6의 방실침입죄에 대하여 본조가중을 하고 판시 전과는 형법 제35조 제1항 의 경우에 해당하므로 동조 제2항에 의하여 판시 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 제50조에 의하여 판시 제7의 죄에 대하여는 죄질이 더 무겁고, 나머지 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 제1의 존속상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하되 형법 제42조 판시의 제한된 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하기로 한다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.