(1) 권리상고에 대하여,

논지는 단순한 법령위반에 관한 주장으로서 소송촉진등에관한특례법 제11조 소정의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

(2) 허가상고에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1984.1. 경 원고로부터 그 소유인 이 사건 건물중 2층 439.08제곱미터를 임차보증금 1,200만원, 월임료 132만원, 임차기간을 1년간으로 정하고 임차하여 피고회사 공장 및 사무실로 사용하여 오던중 1984.5.29 위 임대차계약을 합의해제하고 원고가 우선 위 보증금중 100만원을 1984.6.10까지 피고에게 반환하고 나머지는 같은달 30, 그때까지 미지급임료등을 공제하여 정산한 잔액을 피고의 이 사건 건물명도와 상환으로반환하기로 약정한 사실, 원고는 위 약정에 따른 보증금반환의무를 이행하지 아니하였고, 피고도 이 사건 건물을 명도하지 아니한 채, 현재까지 이를 점유하고 있는 사실을 인정하고, 피고의 이 사건 건물점유는 위 보증금반환채권의 확보를 위한 것이라 하더라도 임대료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다하여 피고는 원고에게 1984.7.1 이후의 이 사건 건물점유로 인한 위 약정임료상당인 월 금 132만원의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판시하였다.

그러나 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인없이 건물을 점유하고 있다고 하여도 이를 사용수익하지 못하였다면 실질적인 이익을 얻었다고 할 수 없는 것이다 ( 당원 1979.3.13 선고 78다2500,2501 판결 ; 1981.11.10선고 81다378 판결 참조). 기록에 의하면, 피고는 원고가 전기료를 납부하지 아니하여 1984.6.20 단전되어 공장가동을 중단하고 미싱기계등을 하청공장으로 옮기고 공장을 폐쇄하였으며 같은달 23에는 한전과의 전기공급계약마저 해지된 상태이었으므로 점유에 따른 아무런 이익도 얻은바 없다고 주장하고 있고 원심도 원고가 1984.4월분 전기료 574,580원을 납부하지 아니하여 이 사건 건물에 대하여 1984.6.23자로 단전된 사실을 인정하고 있고 원심이 배척하지 아니한 원심증인 소외인의 증언에 의하면, 원고가 이 사건 건물에 대한 1984. 1,2월분 전기료 합계금 1,263,102원을 체납하여 같은해 3.23 단전된 것을 피고가 체납전기료 전액을 대납한 바 있고 그후 또 원고의 같은해 4월분과 5월분 전기료 체납으로 같은해 6.20 단전되고, 그달 23에는 한전과의 전기공급계약마저 해지되었으며 피고는 같은해 6.21부터 공장가동을 중단하고 경비원 1명만을 남겨두고 있는 사실이 엿보임에도 불구하고 원심은 피고의 구체적인 사용수익방법과 그로 인하여 얻은 실질적인 수익에 관하여는 심리, 판단함이 없이 피고가 이 사건 건물을 점유하고 있다는 사실만으로서 공장 및 사무실로서의 사용을 위한 임대료상당의 이익을 얻은 것이라고 인정하여 그 이득의 반환의무를 인정하였음은 부당이득반환의 법리를 오해하고 주장사실에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

(3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.