가. 피고 윤○○은 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 ○○○지방법원 ○○등기소2008. 7. 11. 접수 제30255호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 대한민국은 제1의 가.항 기재 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하고,

2. 원고 정○○에게,

가. 피고 윤○○은 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 의정부지방법원 포천등기소

2008. 7. 11. 접수 제30256호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 대한민국은 제2의 가.항 기재 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

다음 사실은 원고들과 피고 윤○○ 사이에서는 피고 윤○○이 민사소송법 제150조에 의하여 자백하였고, 원고들과 피고 대한민국 사이에서는 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2, 3, 4호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 소유권 변동 경위

(1) 원고 채○○은 2002. 12. 17. 별지 제1목록 기재 부동산(이하 '이 사건 제1토지'라고 한다) 및 별지 제2목록 기재 부동산 중 제1항 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 원고 채○○은 2004. 9. 9. 별지 제2목록 기재 부동산 중 제2항 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

(3) 원고 채○○은 2007. 10. 29. 별지 제2목록 기재 부동산 중 제1, 2항 부동산(별지 제2목록 기재 부동산 중 제1, 2항 부동산을 이하 '이 사건 제2토지'라고 한다)에 관하여 장○○ 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

(4) 장○○는 2008. 1. 17. 이 사건 제2토지 지상의 별지 제2목록 기재 부동산 중제3, 4항 부동산(별지 제2목록 기재 부동산 중 제3, 4항 부동산을 이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

(5) 장○○는 2009. 1. 27. 사망하였고, 2009. 4. 6. 이 사건 제2토지 및 이 사건건물에 관하여 망 장○○의 공동재산상속인들인 김○○, 장○○, 장○○ 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

(6) 원고 정○○은 ○○중앙지방법원 2009가단○○○호로 망 장○○의 공동재산상속인들인 김○○, 장○○, 장○○을 상대로 소유권이전등기의 소를 제기하였고, 위 법원은 2009. 9. 18. '김○○, 장○○, 장○○은 원고 정○○에게 이 사건 제2토지 및 이 사건 건물에 관하여 각 2008. 10. 13.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2009. 10. 30. 최종적으로 확정되었다.

(7) 원고 정○○은 2010. 1. 11. 이 사건 제2토지 및 이 사건 건물에 관하여 각2008. 10. 13.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마쳤다.

나. 근저당권 설정 경위

(1) 원고 채○○은 2008. 7. 11. 이 사건 제1토지에 관하여 원고 채○○의 큰언니인 채○○의 아들 피고 윤○○ 앞으로 채권최고액 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

(2) 망 장○○는 2008. 7. 11. 이 사건 제2토지 및 이 사건 건물에 관하여 피고 윤○○ 앞으로 채권최고액 2억 원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이 사건 제1, 2토지 및 이 사건 건물에 관하여 피고 윤○○ 앞으로 마쳐진 위 각 근저당권설정등기를 이하 '이 사건 근저당권'이라 한다).

다. 피고 대한민국은 피고 윤○○에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 이 사건 근저당권부 피담보채권을 압류하였고, 2015. 9. 23. 이 사건 근저당권설정등기에 부기등기의 방식으로 압류등기가 기입되었다.

라. 원고들은 모자지간이다.

2. 주장 및 판단

가. 주장

(1) 원고들

원고들이 이 사건 제2토지 지상에 건물을 신축하고자 하였으나, 이 사건 제2토지가 투기지역으로 지정되어 있어, 서울에 거주하는 원고들로서는 건축허가를 받을 수가 없었기 때문에, 망 장○○의 명의로 건축허가를 받기 위하여 망 장○○ 앞으로 이 사건 제2토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 망 장○○ 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 신축하여 망 장○○ 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다.

원고들은 망 장○○의 다른 채권자들이 이 사건 제2토지 및 이 사건 건물에 관하여 압류 등을 할 것에 대비하여, 피고 윤○○ 앞으로 이 사건 제1, 2토지 및 이 사건 건물에 관한 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.

이 사건 근저당권은 망 장○○ 및 원고 채○○의 채권자들에 의한 강제집행을 면하기 위하여 피고 윤○○에 대한 채무가 없는 상태에서 설정된 것이고, 근저당권 설정 행위 이외에 별도의 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 아니하므로, 피고 윤○○ 명의의 이 사건 근저당권 및 이 사건 근저당권부 피담보채권을 압류한 피고 대한민국의 압류 또한 무효이다.

(2) 피고 대한민국

이 사건 근저당권설정계약은 허위표시에 의한 것이고, 피고 대한민국은 선의의 제3자이므로, 원고들의 청구에 응할 수 없다.

나. 판단

(1) 피고 윤○○ 부분에 관한 판단

(2) 피고 대한민국 부분에 관한 판단

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다. 한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 참조). 그리고 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류 명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070판결 참조)

이 사건에서 보건대, 이 사건 근저당권부 피담보채권을 성립시키는 법률행위 및 이 사건 근저당권부 피담보채권의 존재를 인정할 증거가 없으니, 이 사건 이 사건 근저당권부 피담보채권의 성립행위가 없으므로 허위표시 자체가 없어, 피고 대한민국의 이 사건 압류명령은 무효라고 할 것이다. 따라서 허위표시의 존재를 전제로 하는 피고 대한민국의 허위표시 주장에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 피고 대한민국의 주장을 받아들일 수 없다.

다. 소결론

피고 윤○○은 이 사건 근저당권을 각 말소할 의무가 있고, 피고 대한민국은 이 사건 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이판결한다.