나. 주금을 채권과 상계하고 인수한 주식을 은행에 신탁양도한 회사 채권자의 제2차 납세의무 유무

나. 원고는 소외 회사가 발행하는 신주 200,000주의 주금을 동회사에 대한 원고의 채권과 상계하고 그 주식을 인수함으로써 동회사의 과점주주가 된 것이라면 원고는 소외 회사의 형식상의 주주가 아닌 실질적인 진정한 주주라 할 것이고, 설사 원고가 소외 회사를 경영관리하던 소외 은행에게 위 주식을 신탁양도함으로써 동회사의 운영에 직접 참여하지 아니하였다 하더라도 이는 동은행이 원고로부터 정당하게 그 주식의 관리권을 위임받아 소외 회사를 직접 관리운영함에 있어 그 주주권을 행사하게 된 것이므로, 이러한 경우 원고는 위 은행을 통하여 간접적으로 소외 회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있었다고 봄이 상당할 것이므로 과점주주로서의 제2차 납세의무자가 될 수 있다.

국세기본법 제39조 제2호 에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다함이 당원의 일관된 판례이나( 1982.9.28. 선고 82누8 ; 1981.1.13. 선고 80누403 ; 1979.12.26. 선고 78누333 각 판결참조) 여기서 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있다 함은 형식상의 주주아닌 실질적인 주주가 간접적으로 법인의 운영을 지배하는 경우도 포함한다 할 것인 바, 원심은 소외 주식회사 화천흥업에게 부과된 판시 국세의 납세의무가 성립될 당시 원고는 동회사의 주주명부상 발행주식 2/3의 소유자로 등재되어 있었으나 그 주식을 소유하게 된 경위는, 판시와 같이 원고는 1978.10.5 당시 동 회사에 대하여 금 283,752,699원의 대여금 채권이 있었고, 그 무렵 소외 한일은행은 동 회사에 대한 대출금 채권자로서 동 회사를 경영관리하고 있었는데, 소외 은행이 원고에게 위 원고의 동 회사에 대한 채권 금 283,752,699원중 금 200,000,000원으로 동 회사의 주식을 양수하고 위 대여금 채권을 출자금으로 전환하고 동시에 위 주식을 소외 은행에 신탁양도하여 주면 소외 은행이 동 회사를 갱생시켜 원고에 대한 채무도 변제하고 그 후에 주식을 반환하여 주겠다는 제의를 하게되어 원고는 이에 따라 1978.10.6 동 회사가 증가 발행하는 신주200,000주(1주당 액면금 1,000원)를 인수하고 그 주금의 납입은 원고의 동 회사에 대한 채권중 금 200,000,000원과 상계를 하게 된 것이고, 또한 원고는 소외 은행이 동 회사의 정상화를 위하여 하는 제반조처가 원고의 이익에도 부합한다고 보아 정상화 계획의 원활한 수행을 위하여 원고 소유 위 주식 200,000주를 위 정상화 계획이 종료하는 1987.12.31까지 위 주식에 대한 공익권 및 자익권을 포함한 모든 권리를 소외 은행에 신탁적으로 위임(양도)하고 동 회사의 운영에 참가하지 아니한 사실을 확정한 다음, 원고는 이건 주식을 취득하여 과점주주가 되었으나 그 소유주식에 관한 공익권 및 자익권을 포함한 모든권리를 소외 은행에 위임하여 소외 은행이 동 회사를 관리운영하였을 뿐 원고는 동회사의 운영에 직접 참여한 사실이 없었으므로 실질과세의 원칙상 원고를 동 회사가 납부하여야 할 국세에 대하여 과점주주로서 제2차 납세의무자가 될 수 없다고 판단하고 있다.

그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고는 소외 회사가 발행하는 신주 200,000주의 주금을 동 회사에 대한 원고의 채권과 상계하고 그 주식을 인수함으로써 동 회사의 과점주주가 된 것이라면 원고는 소외 회사의 형식상의 주주가 아닌 실질적인 진정한 주주라 할 것이고, 설사 원고가 소외 회사를 경영관리 하던 판시 은행에게 위 주식을 판시기간 신탁양도함으로써 동 회사의 운영에 직접 참여하지 아니하였다 하더라도 이는 원고와 소외 은행과의 적법한 계약에 의하여, 동 은행은 원고로부터 정당하게 그 주식의 관리권을 위임받아 소외회사를 직접 관리운영함에 있어 그 주주권을 행사하게 된 것이므로 이러한 경우 원고는 위 은행을 통하여 간접적으로 소외 회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있었다고 봄이 상당할 것임에도 원심이 반대의 견해에서 판시와 같이 과점주주로서의 제2차 납세의무자가 될 수 없다고 판단한 조치는 필경 국세기본법 제39조 제2호 , 동법시행령 제20조 제12호 가 규정하는 과점주주와 제2차 납세의무자의 지정에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것인즉 이를 탓하는 논지는 이유있다.

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.