1. 본소 청구 및 반소의 주위적 청구에 관한 판단

원심이 그 판결 이유에서 원래 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 소유였다가 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 토지, 건물은 원고와 피고의 동업체에 속한 조합재산으로서 사업의 편의상 조합원의 1인인 원고의 명의로 등기된 사실을 인정하고, 이에 터잡아 이 사건 토지, 건물에 관하여 마쳐진 원고 명의의 등기가 실체관계에 부합하지 아니한 무효의 등기로서 말소되어야 한다는 피고의 주위적 반소 청구를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 조합재산에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.

원심은 한편으로 원고가 소유권에 터잡아 구하는 이 사건 건물의 명도 청구를 인용하고 있으나, 원심이 확정한 사실에 의하면 동업약정에 따른 피고의 출자의무의 이행으로 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 것이므로, 이러한 사실관계만으로는 피고와의 관계에서 원고를 진정한 소유자로 볼 수 없다고 할 것이니 원심이 이와 달리 판단하여 곧바로 원고의 본소 청구를 인용하여 버린 것은 소유권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러나 다음에 반소의 예비적 청구에 관한 판단에서 보는 바와 같이 피고는 조합에서 탈퇴하였음을 주장하고 있고, 이 사건 기록에 의하더라도 피고가 조합에서 탈퇴한 것으로 봄이 정당하며, 2인으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 끝난다고 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는 데 불과한 것 으로 해석되는 것이므로( 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1651 판결 , 1987. 11. 24. 선고 86다카2484 판결 , 1988. 6. 14. 선고 86다카617 판결 등 참조), 이러한 사실관계하에서는 어차피 원고를 이 사건 건물의 소유자로 볼 수밖에 없어 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없고, 따라서 이 점을 다투는 것은 결국 이유가 없게 된다고 할 것이다.

2. 반소의 예비적 청구에 관한 판단

원심은 이 사건 토지, 건물에 관하여 마쳐진 원고 명의의 소유권이전등기 중 피고의 합유지분인 4/10지분에 상응한 부분은 피고의 명의신탁에 기하여 된 것이므로, 그 명의신탁을 해지하고 지분소유권이전등기를 구한다는 피고의 예비적 반소 청구를 판단함에 있어, 이 사건 토지, 건물은 원·피고의 동업을 위한 합유재산으로서 사업의 편의를 위하여 상호 합의하에 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이므로, 피고 소유의 4/10지분에 관하여 원고 앞으로 명의신탁한 것이라고 할 수는 없고, 민법에 합유자는 합유물의 분할을 청구할 수 없다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 동업자 간의 합의에 의하여 동업재산인 부동산에 관하여 동업자 중의 1인의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우 동업관계가 끝나서 동업재산이 청산되기 전에는 다른 동업자가 그 부동산에 대한 자신의 지분에 관하여 이전등기를 청구할 수 없다고 판시하여 이를 배척하고 있다.

원심의 위 판시 중 이 사건 토지, 건물은 조합재산이므로 피고가 그 지분을 원고에게 명의신탁한 것으로 볼 수 없다고 판단한 부분이 정당함은 앞서 본 바와 같다.

다만 앞 판시와 같이 피고가 위 조합에서 탈퇴한 것으로 보여지는 이 사건에서 피고가 탈퇴로 인한 계산을 요구하고, 그에 따른 금원을 청구함은 별론, 명의신탁 해지를 전제로 위 등기의 말소나 이전을 구할 수는 없다고 해야 할 것이다.

그러므로 피고의 본소 및 반소에 대한 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.