[2]보증인은 주채무자나 주채무자의 보증인에 대한 구상채무의 보증인으로부터 보증금액을 사전구상받으면 이를 가지고 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무를 갖게 되나, 그 보증인에 대하여 파산절차가 진행중인 경우에는 사전구상받는 보증금액은 파산재단에 편입되어 필연적으로 그 해당 채권자뿐만 아니라 그 외의 파산채권자들에게도 배당되는 결과 그 보증인이 위 의무를 이행할 수 없음이 명백하므로, 주채무자의 보증인에 대한 구상채무의 보증인으로서는 보증인의 사전구상에 응하여도 그에 상응하여 주채무자가 면책될 수 있을지 여부가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서, 민법 제 536조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 비록 주채무자 및 주채무자의 보증인에 대한 구상채무의 보증인의 사전구상의무가 사전구상금을 수령한 수탁보증인의 주채무자 면책이라는 위임사무 처리의무에 대하여 선이행관계에 있다고 할지라도 주채무자의 보증인에 대한 구상채무의 보증인은 보증인이 주채무자 면책에 관한 확실한 보장책을 마련할 때까지 신의칙과 공평의 원칙에 기하여 그의 사전구상을 거절할 수 있다.

[2]보증인은 주채무자나 주채무자의 보증인에 대한 구상채무의 보증인으로부터 보증금액을 사전구상받으면 이를 가지고 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무를 갖게 되나, 그 보증인에 대하여 파산절차가 진행중인 경우에는 사전구상받는 보증금액은 파산재단에 편입되어 필연적으로 그 해당 채권자뿐만 아니라 그 외의 파산채권자들에게도 배당되는 결과 그 보증인이 위 의무를 이행할 수 없음이 명백하므로, 주채무자의 보증인에 대한 구상채무의 보증인으로서는 보증인의 사전구상에 응하여도 그에 상응하여 주채무자가 면책될 수 있을지 여부가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서, 민법 제 536조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 비록 주채무자 및 주채무자의 보증인에 대한 구상채무의 보증인의 사전구상의무가 사전구상금을 수령한 수탁보증인의 주채무자 면책이라는 위임사무 처리의무에 대하여 선이행관계에 있다고 할지라도 주채무자의 보증인에 대한 구상채무의 보증인은 보증인이 주채무자 면책에 관한 확실한 보장책을 마련할 때까지 신의칙과 공평의 원칙에 기하여 그의 사전구상을 거절할 수 있다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

가.소외 동서증권 주식회사(1998. 5.경 동서호라이즌증권 주식회사로 상호 변경, 이하 '동서증권'이라 한다)는 1996. 7. 8. 소외 경기화학공업 주식회사(이하 '경기화학'이라 한다)와 경기화학이 발행하는 제37회 사채(사채) 원리금 합계 52억 원(원금 40억 원, 이자 12억 원, 상환기일 1999. 7. 13.)에 대하여 아래와 같은 내용의 지급보증계약을 체결하였다.

(1)경기화학은 이 계약에 따른 동서증권의 채권 보전을 위하여 동서증권에게 액면금 등을 백지로 한 약속어음 3장 및 당좌수표 1장을 교부한다.

(2)경기화학의 어음 또는 수표가 부도나거나 어음교환소의 거래정지처분이 있는 등의 경우 경기화학은 기한의 이익을 상실하고, 동서증권은 경기화학에 대하여 위 어음, 수표의 지급을 청구하고 담보권을 실행하는 등 제반 권리를 행사할 수 있다.

나.피고는 1998. 10. 2. 동서증권과의 사이에 경기화학의 동서증권에 대한 위 사채 구상금채무에 대한 지급보증계약을 체결하면서 다음과 같이 약정하였다.

(1) 보증금액：금 40억 원

(2) 보증기일：1999. 7. 13.

(3)보증채무의 이행청구시기：보증채무자인 동서증권은 주채무자인 경기화학이 어음교환소의 거래정지처분을 받거나 파산·화의개시나 회사정리절차 개시의 신청이 있는 때에 한하여 구상금보증채무자인 피고에게 위 보증기일 만료 전에 이행청구를 할 수 있다.

다.이후 경기화학은 1999. 3. 17. 당좌거래정지처분을 받았고, 같은 해 9. 7. 회사정리절차가 개시되어 현재까지 위 사채의 소지인들에게 그 원리금을 변제하지 못하고 있다.

라.한편, 동서증권은 1997. 12. 12. 부도를 내고 1998. 6. 1. 증권업허가를 취소당하여 해산하였다가 같은 해 11. 25. 파산선고를 받았으며, 원고는 같은 날 동서증권의 파산관재인으로 선임되었다.

2. 판 단

가. 이 사건 구상채무보증의 성격

원고는, 피고의 이 사건 구상채무보증이 원고와 경기화학 사이의 주채무에 대한 관계에 있어서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 원고와 경기화학 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로서는 구상채무보증채권자인 원고에게 대항하지 못하고 원고의 청구가 있기만 하면 구상채무보증인인 피고에게 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 보증이고, 따라서 주채무자인 경기화학이 당좌거래정지처분을 받은 이상 피고는 위 원인관계와는 독립되어 이 사건 구상채무보증계약 자체에 따라 원고에게 사전구상의무를 이행할 의무가 있다고 주장하나, 그 지급보증서(갑 제3호증)의 문언 내용만으로는 이 사건 보증채무를 위와 같은 성질의 독립적 보증채무라고 하기에 부족하고, 달리 당사자 사이에 이 사건 구상채무보증 당시 이를 위와 같은 성질의 독립적 보증채무로 하기로 하는 합의가 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 이 사건 보증채무는 통상의 보증채무라고 할 것이고, 따라서 경기화학이 당좌거래정지처분을 받음으로써 위 사채보증계약에 따라 동서증권에 대하여 위 사채원리금을 사전구상할 의무가 발생한 이상, 그 지급보증인인 피고 또한 특별한 사정이 없는 한 원고에 대하여 위 보증금액의 한도 내에서 위 사채원리금을 사전구상할 의무가 있다고 할 것이다(보증인의 사전구상권에 관한 민법 제442조의 규정은 수탁보증인에 대한 구상채무를 보증하는 이른바 '구상보증계약'에 있어 보증인이 그 구상보증인에 대하여 사전구상을 하는 경우에도 준용되어야 할 것인바, 위 상환기일 이후 현재까지 위 사채원리금 상환이 이루어지지 않고 있어 위 민법 규정에 따르더라도 피고는 사전구상의무가 있다).

나. 피고의 항변 및 판단

이에 대하여 피고는 보증인으로서 주채무자인 경기화학의 항변권을 행사한다고 하면서, 먼저 파산절차가 진행중인 동서증권에게 위 보증금액을 지급하더라도 그에 상당하는 주채무자의 면책을 기대하기 어려우므로 그 사전구상권에 대한 이행을 거절한다고 주장한다.

살피건대, 약정이나 민법 규정에 의하여 보증인에게 사전구상권이 인정되는 실질적인 근거는 보증인이 구상금을 수령하여 이를 주채무자의 면책에 사용하는 것을 전제로 하는 것이고, 따라서 수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하였다면 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받은 것이어서 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이므로 보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로써 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카10524 판결 참조).

그런데 파산절차에서의 배당은 파산재단에 속하는 재산을 환가하여 얻은 금전을 파산채권자에게 그 채권의 순위, 채권액에 따라 평등한 비율로 분배하여 변제토록 되어 있을 뿐이므로, 이 사건과 같이 사전구상권을 행사하여 수령한 사전구상금의 경우 해당 채권자에게 우선변제할 수도 없다.

따라서 파산자인 동서증권은 주채무자나 그 보증인인 피고로부터 위 보증금액을 사전구상받으면 이를 가지고 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무를 갖게 되나, 사전구상받는 위 보증금액은 파산재단에 편입되어 필연적으로 위 사채의 소지인들 뿐만이 아닌 그 외의 파산채권자들에게도 배당되는 결과 동서증권이 위 의무를 이행할 수 없음이 명백하다.

그렇다면 피고로서는 원고의 사전구상에 응하여도 그에 상응하여 주채무자가 면책될 수 있을지 여부가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서, 민법 제536조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 비록 주채무자 및 피고의 사전구상의무가 사전구상금을 수령한 수탁보증인의 주채무자 면책이라는 위임사무처리의무에 대하여 선이행관계에 있다고 할지라도, 피고는 동서증권이 주채무자 면책에 관한 확실한 보장책이 마련될 때까지 신의칙과 공평의 원칙에 기하여 원고의 사전구상을 거절할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다

판사 이재환(재판장) 이일염 이일염

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