광주 남구 00동 _ 0000아파트 _ 동 호

소송대리인 법무법인 바른길

담당변호사 한상종

소송대리인 변호사 김지현

광주 남구 00동 _ - _ 00아파트 비 ( B ) 동 _ 호

소송대리인 법무법인 법가

담당변호사 백형용

2. 소송총비용은 원고가 부담한다 .

주위적 청구 : 피고는 이▷♤ ( 주민등록번호 : xxxxxx - xxxxxxx ) 에게 별지 목록 기재 각

부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라 [ 원고는 ,

① 제1심에서 아래 각 등기가 통정허위표시에 의한 것으로 무효라고 주장하면서 ♠

♠, 이를 순차 대위하여 ( 원고는 제1심에서 직접적인 법률관계가 없는 피고를 상대

로 청구한 권원을 명시하지 아니하다가, 당심에서 채권자대위권에 기한 청구였음을 명

백히 하였다 ), ① 광주 남구 00동 _ _ - _, _ _ - _, _ _ - _ 00아파트 00동 00000

호에 관하여 2004. 2. 16. 매매를 원인으로 마친 소유권이전등기, ㉡ 별지 목록 기재

각 부동산에 관하여 2005. 12. 7. 매매예약을 원인으로 마친 소유권이전청구권가등기

및 2007. 9. 20. 매매를 원인으로 마친 가등기에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을

구하였으나, ② 당심에 이르러 ①의 ①항 청구는 취하하고, ①의 ㉡항 청구는 ♣♠♠ ,

이▷♤를 순차 대위하여 하는 주위적 청구취지 기재 청구로 교환적으로 변경하였다 .

예비적 청구 : ( 1 ) 피고와 ♣♠♠ 사이에서 2005. 12. 7. 체결된, ♣♠♠와 이▷ ♤ 간의

사실혼관계 해소로 인한 재산분할합의 약정상의 ♠♠의 계약당사자의 지위를 피고에

게 이전하는 계약인수약정은, 110, 000, 000원 및 이에 대하여 2008. 2. 21. 부터 이 사건

변론종결일까지 연 20 % 의 비율에 의한 돈의 한도 내에서 이를 취소하고, ( 2 ) 피고는 원

고에게 ( 가 ) 110, 000, 000원 및 이에 대하여 2008. 2. 21. 부터 이 사건 변론종결일까지 연

20 % 의 비율에 의한 돈과, ( 나 위 가항 기재 돈에 대하여 이 판결 확정 다음날부터 다

갚는 날까지 연 5 % 의 비율에 의한 돈을 지급하라 ( 원고는, ① 제1심에서 피고가 법률상

원인 없이 광주 남구 00동

별지 목록 기재 부동산의 소유권을 취득하여 얻은 부당이득금 110, 000, 000원 및 그 지

연손해금의 지급을 구하였으나, ② 당심에 이르러 ⑦ 항소장에서 별지 목록 기재 부동

산의 소유권이 & ♠♠에게 있음을 확인한다는 청구를 추가하였다가, ㉡ 2009. 11. 25 .

자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 제1심에서의 예비적 청구 및 항소장에서 추가

한 예비적 청구를 모두 취하하였고, ㉢ 2010. 3. 4. 자 청구취지 및 원인변경신청서에서

채권자취소권에 기하여 피고와 ♣♠♠ 사이에서 2005. 12. 7. 체결된 계약인수약정의

취소 및 그 원상회복을 구하는 예비적 청구를 다시 추가한 이래 이를 변경하여 앞서

본 예비적 청구취지와 같은 판결의 선고를 구하였다 ) .

항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2005 .

12. 7. 매매예약을 원인으로 2005. 12. 15. 같은 법원 접수 제9729호로 마친 소유권이

전청구권가등기의, 2007. 9. 20. 매매를 원인으로 2007. 10. 10. 같은 법원 접수 제

179078호로 마친 위 가등기에 기한 본등기의 말소등기절차를 이행하라 ( 다만, 당심에

이르러 앞서 본 주위적 청구취지 기재 청구로 교환적으로 변경하였고, 제1심에서 청구

한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 취하하였다 ) .

가. 원고의 ♣♠♠에 대한 채권 ( 1 ) 원고는 1993. 경 이래 ♠○○○보험 주식회사로부터 1, 500만 원, ★ ♤♤♤♤♤조 합으로부터 8, 000만 원, 주식회사 ♤☆☆☆으로부터 1억 2, 000만 원을 자신의 명의로 대출을 받거나 처남인 ♣♠♠가 대출을 받음에 있어서 연대보증하고, 1997. 11. 경 & A♠에게 2, 000만 원을 대여하였다 .

( 2 ) 원고는 1998. 4. 22. ♣♠♠와 사이에서 그 동안의 금전관계에 관하여 가 같은 날 원고로부터 1억 6, 500만 원을 이자 월 1. 5 %, 이자지급시기 매월 22일로 정하여 차용하되, 변제기는 정하지 아니하는 것으로 정산하기로 약정하고, ♣♠♠로부터 같은 취지의 차용증서 ( 이하 ' 이 사건 차용증서 ' 라 한다 ) 를 교부받았다 . ( 3 ) 원고는 2008. 2. 13. ♣♠♠를 상대로 하여 광주지방법원 2008가합1172호로 대

여금 청구소송을 제기하여 이 사건 차용증서에 기재된 돈 가운데 미변제금의 지급을 구하였고, 위 법원은 2008. 9. 25. & ♠♠로 하여금 원고에게 1억 1, 000만 원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였으며, & ♠♠의 항소로 계속된 광주고등법원 2008나6624 사건에서 2009. 1. 30. 그 항소를 기각하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다 ( 이하 위 판결에 기하여 확정된 채권을 ' 이 사건 대여금 등 채권 ' 이라 한다 ) . ( 4 ) 한편, ♠ ♠는 2007. 2. 28. 광주지방법원 2007하단2116호로 파산신청을, 같은 법원 2007하면2116호로 면책신청을 하였고, 위 법원으로부터 2008. 1. 21. 파산선고를 , 2008. 6. 19. 면책결정을 받았다 .

( 5 ) ♣♠♠는 위 파산선고 및 면책결정을 받을 무렵은 물론 이 사건 변론종결일 무렵까지도 원고에 대한 채무를 비롯한 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태이다 .

나, 피고 명의의 등기가 마쳐진 경위 ( 1 ) ♣♠♠는 2003. 10. 27. 이 와 사실혼관계를 해소하면서 함께 관리하던 재산을 분할하였는데 ( 이하 ' 이 사건 제1 계약 ' 이라 하고, 그 계약서를 ' 이 사건 제1 계약서 ' 라 한다, 갑 제7호증의 1 ), 주된 내용은 다음과 같고, 위 계약의 대상이 된 부동산을 담보로 대출받은 채무는 그 소유권을 취득하는 자가 부담하기로 하였다 ( 이 사건 제1 계약서에는 계약의 대상이 된 부동산을 담보로 대출받은 채무의 귀속이 명시되어 있지 않으나, 소유권을 취득하는 자가 부담하게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 ) . ( 가 ) ♣♠♠는 별지 목록 기재 각 부동산 ( 별지 목록 제2항 기재 건물의 층 부분은 그 증축 직후인 2007. 6. 25. 사용승인을 받았으나, 증축 전후를 가리지 아니하고 이하 ' 이 사건 부동산 ' 이라고만 한다 ) 을 소유하고, 광주 남구 00동 _ _ _ _ - _, 3, 4 토지에 관한 임대차보증금 7, 500만 원에 대한 반환청구권 ( 이하 ' 이 사건 임대차보증금 반환청구권 ' 이라 한다 ) 및 이 사건 부동산 및 광주 남구 00동 - _, 3, 4 토지에서 운영하던 중고가구판매장 ( 이하 ' 이 사건 가구판매장 ' 이라 한다 ) 의 영업권 일체를 가지되, 그 명의 이전에 관하여는 아래 라 ) 항에서 정한 바에 따른다 .

나이♤는 광주 동구 동 _ - _, 11, 35 토지 및 그 지상의 모텔 건물 ( 이하 ' 이 사건 모텔 ' 이라 한다 ) 을 소유한다 ( 그 외에도 이♤ 명의로 등기되어 있던 부동산을 소유하게 된 것으로 보이나 이 사건 제1 계약서에는 명시되어 있지 않다 ) .

다 ) ♣♠♠는 이▷♤에게 5억 원을 지급하되, 그 중 3억 원은 2004. 11. 28. 까지 지급하고, 위 3억 원을 지급할 때까지는 매월 200만 원씩 생활비 및 이자를 지급하며 , 위 5억 원을 모두 지급할 때까지는 이가 이 사건 가구판매장의 수입이 입금되는 광주은행 통장을 보관하면서 매월 1, 000만 원씩 지급받는다 .

라 이는 ♠로부터 3억 원을 지급받으면 이 사건 부동산에 관하여 & ♠ 명의로 소유권이전등기를 마치고, 5억 원을 모두 지급받으면 이 사건 가구판매장에 관하여 폐업신고를 마치고 ♣♠♠가 사업자등록을 신청할 수 있도록 조력한다 . ( 2 ) ♣♠♠는 2005. 1. 경까지 이▷♤에게 이 사건 제1 계약상의 금전채무 중 1억 5, 300만 원을 지급하였고, 2005. 1. 5. 이▷♤와 사이에서 위 계약상의 권리와 의무를 일부 변경하기로 약정하였는데, 그 무렵 ♠♠와 사실혼관계에서 이 사건 가구판매장 운영에 관여하던 피고도 당사자로서 계약서에 날인하였는바 ( 이하 ' 이 사건 제2 계약 ' 이라 하고, 그 계약서를 ' 이 사건 제2 계약서 ' 라 한다, 갑 제7호증의 2 ), 주된 내용은 다음과 같다 .

( 가 ) ♠♠는 이 사건 제1 계약상의 금전채무 중 미변제금 3억 4, 700만 원에 관하여, 2005. 1. 31. 까지 이 사건 가구판매장의 수입이 입금되던 광주은행 예금계좌에 보관하던 4, 600만 원을 지급하고, 이 가 부담하던 이 사건 모텔 관련 근저당권부 대출금채무 8억 5, 000만 원 중 1억 5, 400만 원을 상환하거나 승계하여 변제하며 ( 계약서 제2항 ), 이 의 이 사건 모텔 임차인 ▷▷▷에 대한 임대차보증금 1억 8, 500만 원 중 1억 3, 600만 원을 대위변제하되, 2005. 1. 부터 ▷▷▷에게 매월 500만 원씩을 입금하고, 1, 000만 원은 채무액에서 공제한다 ( 계약서 제6항 및 제9항 ) . ( 나 ) ♠♠가 이 사건 모텔 관련 대출금 중 1억 5, 400만 원의 채무를 승계하는 것을 조건으로, 이▷ ♤는 2006. 6. 30. 까지 이 사건 부동산에 관하여 ♣♠♠ 명의의 소유권이전등기를 마치되, ♣♠♠가 위 채무를 승계하지 못하는 때에는 이▷♤에게 매월 말일 500만 원씩 변제하고 ( 이자는 월 1 % ), 이를 이행하지 않을 때에는 이♤가 이 사건 부동산을 처분하더라도 이의를 제기하지 아니한다 ( 계약서 제3항 및 제5항 ) . ( 다 ) ♠♠가 이에 대하여 부담하던 모든 의무를 이행하면, 이는 이 사건 임대차보증금 반환청구권을 ♠♠에게 양도한다 ( 계약서 제7항 ) .

라 ) ♠♠는 계약일 현재 피고가 이 사건 가구판매장에 관하여 아무런 권한이 없음을 확인하고, 그 실제운영자는 & ♠♠ 자신이며, 위 가구판매장을 처분하지 아니할 것임을 확인한다 ( 계약서 제8항 ) .

( 3 ) ♠♠는 2005. 12. 경까지 이▷♤에게 이 사건 제2 계약에서 정한 돈을 지급하지 아니하였고, 이 쇼는 2005. 12. 7. 피고에게 이 사건 부동산을 매매대금 7억 4, 000만 원에 매도하였는바 ( 이하 ' 이 사건 제3 계약 ' 이라 하고, 그 계약서를 ' 이 사건 제3 계약서 ' 라 한다, 을 제9호증 ), 주된 내용은 다음과 같다 . ( 가 ) 피고는 이 사건 부동산을 담보로 금융기관에서 주채무자를 이▷요로 하여 대출받은 6억 5, 000만 원의 채무를 인수하고, 이 에게 2005. 12. 7. 7, 000만 원을 , 2006. 2. 말까지 1, 000만 원을 지급하며, 나머지 1, 000만 원은 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기와 동시에 지급한다 ( 계약서 제1항 ) . ( 나 ) 피고는 이 사건 부동산에 관한 근저당권부 채무인 주식회사 □△△△에 대한 모든 채무를 인수하거나 그 계약을 인수하여야 하나, 주식회사 □△△△에서 피고와의 협의가 마쳐지지 아니하였는바, 이♤는 그 협의가 마쳐지면 피고에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 제공한다 ( 계약서 제3항 ) .

다 이♤는 이 사건 임대차보증금 반환청구권을 포기하고, 피고에게 그 임차인 명의를 변경해 준다 ( 계약서 제4항 ) .

라 이 사건 제1, 2 계약은 2005. 12. 7. 효력을 상실하고, 이▷♤의 소유의 이 사건 모텔 임차인 ▷▷▷에 대한 임대차보증금 3억 원 중 잔액 ( 1억 3, 000만 원 상당으로 보인다 ) 은 피고가 이▷♤를 대위하여 2006. 1. 말까지 변제한다 ( 계약서 제6항 ) .

마이쇼는 피고에게 ♠♠ 명의의 차량을 즉시 인도하고, 2005. 12. 7. 주식회사 □△△△에 대한 대출금 6억 5, 000만 원 중 5, 000만 원을 상환한다 . ( 4 ) 피고는 이 사건 부동산에 관하여 2005. 12. 15. 이 와 사이에서의 2005. 12 .

7. 자 매매예약을 원인으로 하여 광주지방법원 접수 제9729호로 소유권이전청구권가등기를 마쳤고, 2007. 10. 10. 이▷♤와 사이에서의 2007. 9. 20. 자 매매계약을 원인으로 하여 같은 법원 접수 제179078호로 소유권이전등기를 마쳤다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 2, 3, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증, 을 제8, 9호증의 각 기재, 당심 증인 이▷♤의 일부 증언, 변론 전체의 취지 .

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고 주장의 요지 ( 1 ) 원고는 ♣♠♠에 대한 이 사건 대여금 등 채권의 보전을 위해 채권자대위권 및 채권자취소권에 기하여 이 사건 소를 제기하였으나, ♣♠♠는 2008. 6. 19. 광주지방법원 2007 하면2116호로 면책결정을 받았으므로, 이 사건 소는 부적법하다 . ( 2 ) 원고는 ♠♠에 대한 이 사건 대여금 등 채권의 보전을 위해 채권자대위권 및 채권자취소권에 기하여 이 사건 소를 제기하였으나, 피고가 이 사건 부동산의 소유권 취득과 동시이행관계에 있는 이▷♤에 대한 대금지급의무를 이행하고 채권최고액 8억 5, 800만 원인 근저당권설정등기를 마쳤는바, 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐지거나 피고의 소유권 취득에 관한 법률행위를 취소하더라도, ♣♠♠의 일반채권자들의 채권을 담보할 부분이 없으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 없다 . ( 3 ) 원고는 주위적으로 ♠♠, 이♤를 순차 대위하여 이 사건 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였으나 , ♠♠는 제1심 공동피고로서 2009. 3. 12. 자 답변서를 통해 피고가 그 자신의 자금으로 이▷♤로부터 이 사건 부동산을 양수한 것이므로 이▷♤에 대한 소유권이전등기청 구권자는 피고라고 주장한 이래 같은 취지의 주장을 계속하여 왔는바, 가사 ♠♠가 이▷♤에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다고 하더라도 이를 포기한 것으로 보아야 하고, 대위에 의하여 보전될 ♣♠♠의 이▷♤에 대한 권리가 인정되지 아니하므로 주위적 청구는 부적법하다 .

( 4 ) 원고는 제1심 이래 수회에 걸쳐 주위적, 예비적 청구취지를 변경하였고 그 내용이 서로 모순되기까지 하므로, 이러한 청구의 변경은 부적법하여 허용될 수 없다 . ( 5 ) 원고는 예비적으로 채권자취소권에 기하여 & ♠♠와 피고 사이에서 체결된 계약인수약정의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 원고는 제1심에서 ♠♠가 _ _. 10 .

16. 채무를 면탈할 목적으로 이 사건 부동산에 관한 권리를 이♤에게 양도하였다고 주장한 바 있고, 2009. 2. 10. 채권자취소권에 기하여 이 사건 소를 제기하였다가 이를 취하한 바 있는데, 다시 항소심에서 2010. 3. 4. 채권자취소권에 기하여 예비적 청구를 추가하였는바, 이는 법률행위가 있은 날로부터 5년을 경과한 이후이거나 그 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과한 이후에 소를 제기한 것이어서 부적법하다 .

나. 피고의 주장에 관한 판단 ( 1 ) ♣♠♠에 대한 면책결정 관련 주장에 관한 판단 [ 위 ( 1 ) 주장 부분 ] ( 가 ) 일반적으로 채권자대위권과 채권자취소권은 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도로서 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 하므로, 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 경우 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권이나 채권자취소권을 행사하는 것은 그 채권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 단서의 예외사유에 해당하지 않는 한 허용되지 않는다고 하겠으나 ( 대법원 2008 .

6. 26. 선고 2008다25978 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156 판결 참조 ), 한편, 같은 법률 제566조 제7호는 위 법리에 따른 예외사유로서 " 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권 " 을 규정하고 있고, 이는 채무자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자목록에 기재하지 않은 경우를 뜻한다고 할 것인데 ( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다76500 판결 참조 ), 누락된 채권자는 면책절차 내에서 면책에 대한 이의 등을 함으로써 절차의 공정성을 도모할 수 있는 기회를 박탈당하게 될 뿐만 아니라, 같은 법률 제564조에서 정한 면책불허가사유에 대한 객관적 검증절차 없이 면책이 허가, 확정되면 그와 같은 절차적 참여의 기회를 갖지 못한 채 불이익을 받게 되므로, 누락된 채권자나 채권액이 소수 혹은 소액이라거나 채무자가 제출한 자료만으로는 면책불허가사유가 보이지 않는다는 등의 점만을 들어 사실과 맞지 아니한 채권자목록의 작성에 관한 채무자의 선의를 쉽게 인정할 수는 없고, 누락된 채권의 내역과 채무자와의 견련성, 채권자와 채무자의 관계, 누락의 경위에 관한 여러 사정을 종합하여 그 채권의 누락에 관한 채무자의 악의 여부를 판단하여야 할 것이다 . ( 대법원 2009. 3. 30. 자 2009마225 결정 참조 ) .

나 그런데 갑 제11, 13호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다 .

( ) ♣♠♠는 2008. 1. 21. 광주지방법원 2007하단2116호로 파산선고를, 2008 .

6. 19. 같은 법원 2007하면2116호로 면책결정을 받았으나, ♣♠♠가 파산 및 면책사건에 제출한 채권자목록에는 원고의 이 사건 대여금 등 채권에 관한 기재가 없다 . ( L ) 원고는 2008. 2. 13. ♣♠♠를 상대로 하여 광주지방법원 2008가합1172호로 이 사건 대여금 등 채권의 지급을 구하는 소를 제기하였는바, & ♠♠는 원고의 위 채권을 면책결정 이전에 알고 있었음이 명백한데, 이와 같이 소가 제기된 이후에도 파산 및 면책사건에서 원고의 위 채권을 밝히지 아니한 반면에, 2008. 3. 5. 원고가 이 사건 차용증서를 위조하여 소를 제기하였다고 주장하면서 사기미수, 사문서위조 등으로 고소하였다가, 광주지방법원 2008고단1628호로 무고죄로 기소되어 2008. 9. 24. 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다 . ( ㄷ ) ♠♠는 원고를 상대로 고소한 형사사건에서 위 파산 및 면책사건이 진행 중이라는 취지로 진술한 바 없어 원고로서는 그와 같은 사건이 진행되고 있었음을 알 수도 없었다 ( 따라서 원고는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호 단서의 파산선고가 있음을 한 채권자에 속하지도 아니한다 ) . ( 다 ) 위 내항에서 인정한 사실을 종합하면, ♣♠♠는 면책결정 이전에 원고의 이 사건 대여금 등 채권의 존재를 알면서도 채권자목록에 이를 기재하지 아니하였다고 할 것인바, 원고는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호의 예외사유가 인정되는 파산채권자로서 면책결정을 받은 & ♠♠에 대한 채권에 터잡아 채권자대위권이나 채권자취소권을 행사할 수 있으므로, 위 면책결정을 이유로 이 사건 소가 부적법하다 .

는 피고의 주장은 받아들일 수 없다 ( 피고의 주장을 이 사건 주위적, 예비적 청구가 모두 이유 없다는 본안에 관한 주장으로 보더라도 앞서 본 이유로 이를 받아들일 수 없다 ) .

( 2 ) 소의 이익 관련 주장에 관한 판단 [ 위 ( 2 ) 주장 부분 ]

살피건대 원고는 주위적으로 이 사건 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 예비적으로 피고가 위 부동산의 소유권을 취득하게 된 법률행위의 취소 및 취소된 범위 내에서의 가액배상의무의 이행을 구하고 있는바 , 가사 피고가 주장하는 바와 같이 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐지거나 피고의 소유권 취득에 관한 법률행위를 취소하더라도, ♠♠의 일반채권자들의 채권을 담보할 부분이 남지 아니한다고 하더라도, 이를 청구의 당부에 관한 주장으로 함은 별론으로 하고, 그와 같은 사정만으로 이 사건 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 . ( 3 ) ♣♠♠의 권리 포기 주장에 관한 판단 [ 위 ( 3 ) 주장 부분 ]

살피건대, 제1항에서 인정한 사실에 의하면, ♠♠는 이 사건 제1, 2 계약에 따라 이▷♤를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지게 되었다고 할 것인데, 제1심에서 공동피고로서 이 사건 부동산에 관하여 현재 아무런 권리도 가지지 아니하고 진정한 권리자는 피고라는 취지의 주장을 한 바 있을 뿐이고, 앞서 본이 > ♤에 대한 소유권이전등기청구권을 포기하였다고 볼 증거가 부족하므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 ( 피고의 이 부분 주장을, ♣♠♠가 이에 대하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있었다고 하더라도, ♠♠가 동시이행관계에 있는 금전지급채무를 이행하지 못하고 있는 사이에 피고가 이▷♤로부터 위 부동산을 양수하였으므로 ♠♠가 그 권리를 더는 행사할 여지가 없게 되었다는 취지로 본다면, 이는 피고가 이로부터 이 사건 부동산을 취득한 행위가 통정허위 표시에 해당하지 아니한다는 본안에 관한 주장과 다르지 않다 ) . ( 4 ) 청구의 변경에 관한 주장에 관한 판단 [ 위 ( 4 ) 주장 부분 ]

살피건대, 원고가 피고의 주장과 같이 제1심 이래 수회에 걸쳐 주위적, 예비적 청구취지를 변경하였음은 기록상 명백하나, 원고가 주위적 청구로서 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의 등기원인에 해당하는 법률행위가 통정허위표시라고 주장하고 , 예비적 청구로서 그와 같은 법률행위가 사해행위에 해당한다고 주장하고 있는 이상 , 양 청구는 그 법률적 구성만을 달리한 것에 불과하여 그 청구의 기초에 있어 동일성이 인정되고, 변경 전후의 주위적 청구 사이 및 변경 전후의 예비적 청구 사이에서 변경된 내용 역시 그 변경 당시까지의 입증 정도에 따라 세부적인 사실관계를 새로이 주장하거나 법률구성을 달리한 것에 불과하여 그 청구의 기초에 있어 동일성이 인정되므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 .

( 5 ) 제척기간 주장에 관한 판단 [ 위 ( 5 ) 주장 부분 ]

살피건대, 원고는 2010. 1. 8. 당심 법원의 제2회 변론기일에 이 사건 제3 계약서 ( 을 제9호증 ) 가 제출되자, 2010. 3. 4. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 위 계약서에 비추어 피고와 ♣♠♠ 사이에서 2005. 12. 7. ♣♠♠의 이 사건 제1 계약상 계약당사자의 지위를 양도하는 취지의 계약인수약정이 체결되었다고 주장하면서 그 취소를 구하는 예비적 청구를 추가하고 그 이후 청구의 기초에 동일성이 인정되는 범위 내에서 청구취지를 변경하였다. 따라서 피고의 주장과 같이 원고가 제1심에서 & ♠ ♠는 2002. 10. 16. 채무를 면탈할 목적으로 이 사건 부동산에 관한 권리를 이▷♤에게 양도하였다는 주장을 한 바 있고, 2009. 2. 10. 피고와 이▷♤ 사이의 2005. 12. 7. 자매매예약의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있는 소를 제기하였다가 이를 취하한 바 있다고 하더라도, 원고가 항소심에서 예비적으로 추가한 청구는 제1심에서 취소를 구한 법률행위와는 그 당사자 및 내용을 달리하는 별개의 법률행위를 대상으로 한 것이고 , 원고의 주장에 따른 취소 대상이 되는 법률행위는 2005. 12. 7. 이루어졌으며, 그와 같은 주장을 하게 된 근거인 이 사건 제3 계약서가 2010. 1. 8. 에야 제출되었으므로, 원고가 구한 청구의 당부는 별론으로 하고, 그 주장과 같은 채권자취소권 행사가 법률행위가 있은 날로부터 5년을 도과한 것이라거나 취소원인을 안 날로부터 1년을 도과한 것이라고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다 .

3. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기는, ① ♣♠♠와 이▷ ♤, 피고가 통모하여 2005. 12. 7. 위 부동산에 관하여 매매예약을 하고 2007. 9. 20 . 매매계약을 체결한 것으로 가장하여 마친 것이어서 등기원인이 통정허위표시에 해당하여 무효이거나, ② 피고와 & ♠♠ 사이에서 체결된 명의신탁약정에 따라 이▷♤로부터 ♣♠♠를 거치지 아니하고 중간생략등기를 마친 것이어서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이다. 그런데 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기 이후에 채권자 주식회사 ♥, 채권최고액 8억 5, 800만 원인 근저당권설정등기가 마쳐졌으므로, 이♤는 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, ♠♠는 이▷♤에 대하여 이 사건 제1, 2 계약에 따라 소유권이전등기를 구할 수 있으므로, 원고는 ♣♠♠에 대한 이 사건 대여금 등 채권에 터잡아 ♣♠♠, 이♤를 순차 대위하여 피고를 상대로 이▷♤에게 위 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구한다 .

나. 원고의 주장에 관한 판단 ( 1 ) 이 사건 부동산에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 등기원인이 원고의 주장과 같이 통정허위표시로서 무효가 되려면 피고와 이♤ 사이의 매매계약이 실체가 없이 형식만 갖춘 것임이 인정되어야 하고, 위 등기가 명의신탁약정에 따른 중간생략등기라고 하려면, 명의신탁자인 & ♠♠가 계약당사자로서 그 계약을 이행하고 피고에게 소유 명의만을 신탁하였음이 인정되어야 한다 .

( 2 ) 살피건대, ♣♠♠가 이 사건 제1, 2 계약에 따라 이▷♤에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 취득한 바 있음은 제1항에서 인정한 바와 같다 . ( 3 ) 그러나 오히려 갑 제7호증의 2, 갑 제9, 10호증, 갑 제11호증 ( 가지번호 포함 ) , 을 제5호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재에 의하면, ① ♣♠♠는 2005. 1. 5. 이♤와 사이에서 이 사건 제2 계약을 체결하면서, 이♤가 부담하던 이 사건 모텔을 담보로 대출받은 대출금채무 가운데 1억 5, 400만 원의 채무를 승계하고, 이를 승계하지 못하는 때에는 이♤에게 매월 말일 500만 원씩 변제하되, 이를 이행하지 않을 때에는 이♤가 이 사건 부동산을 처분하더라도 이의를 제기하지 아니하기로 약정하였는데 ( 이 사건 제2 계약서 제3항 및 제5항 ), 이 사건 제3 계약이 체결된 2005. 12. 7. 까지 위 의무를 이행하지 아니하였는바, 이가 이 사건 부동산을 임의로 매도하더라도 이의를 제기할 수 없었던 사실, ② ♣♠♠는 2007. 2. 28. 금융기관에 1, 431, 756, 173원의 채무가 있다는 이유로 광주지방법원 2007 하단2116호로 파산을, 같은 법원 2007 하면2116호로 면책을 신청하였는데, 당시 ♣♠♠가 밝힌 채무의 발생일이 모두 2005. 12. 7. 이전이므로, 이 사건 제3 계약 체결 당시 그 매수자금을 조달하기 위해 돈을 차용하기도 어려운 처지였던 사실, ③ 피고가 자신의 예금계좌에서 이▷쇼의 예금계좌로 이 사건 제3 계약에서 정한 매매대금을 송금하고, 위 계약에서 정한 바와 같이 이▷♤가 채무자로 되어 있던 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 말소하면서 자신이 채무자인 주식회사 ♥ 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실이 인정되는바, 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 제3 계약은 피고가 실제로 그 계약당사자로서 이▷♤로부터 이 사건 부동산을 매수하고 그 계약상의 의무를 모두 이행한 것으로 봄이 상당하다 . ( 4 ) 따라서 이 사건 제3 계약이 통정허위표시에 해당하거나, 명의신탁약정에 따른 중간생략등기를 마치기 위해 체결된 것이라는 전제에서 하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다 .

4. 예비적 청구에 관한 판단

가. 당사자들 주장의 요지 ( 1 ) 원고 주장의 요지

♠♠가 이 사건 제1, 2 계약에 따라 가지는 계약당사자의 지위는 ♠♠의 유일한 적극재산인데, & ♠♠가 채무초과 상태이던 2005. 12. 7. 피고에게 그 지위를 양도하는 계약인수약정을 체결하였고, 이 사건 제3 계약은 이가 위 계약인수약정을 승낙한 것에 불과하므로, 이는 원고를 비롯한 ♣♠♠의 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당하므로, 피고를 상대로 위 계약인수약정을 원고의 이 사건 대여금 등 채권 범위 내에서 취소하고, 그 원상회복으로 가액배상을 구한다 . ( 2 ) 피고 주장의 요지 ( 가 ) 피고는 ♣♠♠와는 별개로 2005. 12. 7. 이♤와 사이에서 이 사건 제3 계약을 체결하여 이 사건 부동산을 매수하였고, 원고가 주장하는 계약인수약정은 그 당사자의 지위 및 내용도 특정되어 있지 아니하며, 그와 같은 약정 자체가 존재하지 아니하므로, 원고가 취소를 구하는 처분행위는 이를 인정할 여지가 없다 . ( 나 ) 피고가 이 사건 제3 계약에 기하여 취득하는 의무의 경제적 가치가 그 권리의 경제적 가치를 상회하므로, 피고가 위 계약을 체결함에 있어 어떠한 권리를 취득하였다고 하더라도 이는 ♠♠의 일반채권자들에게 담보가 될 만한 재산을 취득한 것으로 볼 수 없어 사해행위에 해당하지 아니한다 .

나. 당사자들의 주장에 관한 판단 ( 1 ) 피고와 ♣♠♠ 사이에서 계약인수약정이 체결되었는지 여부 ( 가 ) 피고와 이▷ 사이에서 작성된 이 사건 제3 계약서 제6조에서 ♠♠와 이▷ 사이에서 체결된 이 사건 제1, 2 계약의 효력이 상실된다고 규정하고 있는 사실 , 피고가 이 사건 제3 계약에 따라 취득한 주된 권리가 이 사건 부동산의 소유권 및 이 사건 임대차보증금 반환청구권으로 ♠♠가 이 사건 제1, 2 계약에 따라 취득하였던 권리와 동일한 사실, 피고가 위와 같은 권리에 대한 주된 반대급부로 부담한 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 근저당권부 채무를 소멸할 의무 역시 ♠♠가 이 사건 제1, 2 계약에 따라 부담하였던 의무와 동일한 사실은 제1항에서 인정한 바와 같다 . ( 나 ) 그러나 피고와 ♣♠♠ 사이에서 2005. 12. 7. ♣♠♠의 이 사건 제1, 2 계약에 따른 계약당사자의 지위를 양도하는 계약인수약정이 체결되었는지 여부를 가리기 위해서는 제1항에서 인정한 사실에 갑 제7 내지 11호증, 을 제4 내지 6호증, 을 제9호 증 ( 각 가지번호가 있는 경우 가지번호 포함 ) 의 각 기재, 당심 증인 이♤의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정되는 다음의 사실도 고려해야 한다 . ( ① ) 피고와 이▷ 사이에서 작성된 이 사건 제3 계약서에 피고가 ♠♠의 지위를 양수하는 것에 관하여 이 쇼가 이를 승낙한다는 취지의 기재가 없다 ( 피고와 ♠♠ 사이에서 2005. 12. 7. 경 ♠♠의 이 사건 제1, 2 계약에 따른 계약당사자의 지위를 양도하는 취지의 명시적인 약정이 있었다고 단정할 증거도 없다 ) . ( L ) ♠♠는 제3의 나. ( 3 ) ①항 기재와 같이 2005. 12. 7. 까지도 이 사건 제2계약에서 정한 의무를 이행하지 아니하여, 이가 이 사건 부동산을 임의로 매도하더라도 이의를 제기할 수도 없었고, 그 무렵 이▷♤와 사이에서 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 존속시키는 새로운 약정을 체결한 바도 없다 . ( C ) ♣♠♠는 2005. 12. 7. 까지 이 사건 제2 계약에서 정한 이♤의 금융기관에 대한 근저당권부 채무를 승계할 의무를 이행하지 아니하였는데, 이♤는 ♠♠의 이러한 의무불이행으로 그 대출금 이자를 계속 부담하게 되는 등 상당한 어려움을 겪고 있었으므로, 이 사건 제1, 2 계약에서 & ♠♠가 부담하기로 한 의무를 이행할 사람이 있다면 이 사건 부동산을 매도해서라도 그 손실을 줄여야 할 상황이었다 . ( ² ) 피고는 2005. 12. 7. 이 사건 제3 계약을 체결하면서 이▷♤에게 그 매매대금을 지급하고, & ♠♠가 종전에 부담하기로 한 채무에 상응하는 의무, 즉 이▷♤의 근저당권부 채무를 승계하기로 하였던 의무에 준하여 주식회사 ♥ 으로부터 자신 명의로 돈을 대출받아 이♤의 위 채무를 소멸시켰는바, 이로써 이는 앞서 본 대출금 이자를 지속적으로 부담하는 등의 손실을 줄일 수 있게 되었다 .

다 ) 위 ( 나 ) 항에서 인정한 사실을 종합하면, 오히려 ♣♠♠는 2005. 12. 7. 경 이 사건 제1, 2 계약에서 정한 의무를 이행하지 아니하여 그 권리를 상실하게 될 처지에 있었고, 이도 ♣♠♠의 의무 불이행으로 인하여 경제적으로 어려움에 처하게 되었는바, 이에 피고가 & ♠♠와는 별개의 지위에서 독립적으로 ♣♠♠가 부담하던 의무에 준하는 의무를 부담함으로써 이▷ ♤가 처했던 경제적 어려움을 줄여주는 방식으로 이 사건 부동산을 매수하는 취지의 이 사건 제3 계약을 체결하게 되었다고 보이는바, 이와 달리 피고와 ♣♠♠ 사이에서 계약인수약정이 체결되었다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다 .

( 2 ) 피고가 일반채권자들에 대한 담보가 될 재산을 취득하였는지 여부 ( 가 ) 원고는, 피고가 이 사건 제3 계약에 따라 취득한 권리의 경제적 가치에서 위 계약에 따른 의무의 경제적 가치를 공제한 범위 내에서 ♣♠♠의 일반채권자들에 대한 담보가 될 재산을 취득한 것이라고 주장한다 .

그러나 이 사건 제3 계약상의 권리와 의무를 기준으로 피고가 ♣♠♠의 일반 채권자들에 대한 담보가 되는 재산을 취득하였다고 볼 수 있으려면, 먼저 피고가 이 사건 제3 계약에 따라 취득하는 권리 및 의무가 ♣♠♠의 종전 권리 및 의무와 동일하다는 사정이 인정되어야 하는데, 제1항에서 인정한 바와 같이 ♣♠♠가 이 사건 제1 , 2 계약에 따라 취득한 권리 및 의무와 피고가 이 사건 제3 계약에 따라 취득하는 권리 및 의무의 내용에 적지 않은 차이가 있고, 당심 증인 이♤의 증언에 의하더라도, 이D♤가 2005. 12. 7. 경 ♣♠♠와 사이에서 이 사건 제1, 2 계약에 관하여 변경 계약을 체결하였다고 보기 어려우며, 이로서는 사실혼관계를 이미 해소한 ♠♠에 대하여 기존의 의무조차 제대로 이행하지 아니하고 있음에도 그 지위를 유리하게 변경해 줄 이유가 없었다고 하겠다 .

따라서 가사 피고와 ♣♠♠ 사이에서 원고가 주장하는 계약인수약정이 체결되었다고 하더라도, 피고가 이▷ 쇼와 사이에서 이 사건 제3 계약을 체결하면서 ♣♠♠가 부담하던 의무의 일부를 면제받거나 ♣♠♠보다 더 많은 권리를 취득하게 되었다면 , 그로 인한 재산상 이익은 ♣♠♠가 가지던 권리가 피고에게 승계된 것이 아니라, 피고가 ♣♠♠가 부담하던 의무를 이행하기로 하면서 자신의 협상력에 의해 더 많은 재산상 이익을 가지게 된 것에 불과하여 ♣♠♠의 일반채권자들에 대한 담보가 되는 재산을 취득한 것은 아니라고 하겠고, 피고가 그와 같은 재산을 취득하였는지 여부를 가리기 위해서는 ♣♠♠가 이 사건 제3 계약 이전에 가지던 계약상의 지위가 적극재산이 소극재산을 초과하는 것이었는데, 위 계약에 따라 그 권리가 소멸하였는지 여부를 살펴야 할 것이다 .

( 나 ) 이에 ♣♠♠가 이 사건 제1, 2 계약에 따라 가지던 권리 및 의무의 내용에 관하여 보건대, 위 ( 1 ) 항에서 본 증거에 당심 감정인 나○의 시가감정 결과를 보태어 보면 다음과 같은 사실이 인정된다 .

( ) 무엇보다도 ♣♠♠는 2005. 12. 7. 까지 이▷♤와 사이에서 체결한 이 사건 제2 계약에서 정한 의무를 이행하여야만 이 사건 부동산 등의 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 되는 등 그 의무를 이행한 이후에야 비로소 경제적 가치를 가지는 지위를 종국적으로 취득하게 되는데, 위 의무를 이행하지 아니하였는바, 이▷♤가 이 사건 부동산을 임의로 매도하더라도 이의를 제기할 수 없는 지위에 있었다고 하겠고, 이를 고려할 경우 2005. 12. 7. 경 ♠♠가 이 사건 제1, 2 계약에 기하여 취득한 계약당사자 지위의 경제적 가치는 이미 소멸하였다고 볼 여지가 크다 . ( L ) 또한 ♣♠♠가 이 사건 제1 계약에 따라 취득한 계약당사자 지위는, 피고가 ♣♠♠의 법률행위나 경제활동에 관여하기 전의 그것으로서, & ♠♠의 계약당사자 지위가 가지는 경제적 가치 중 피고와 무관한 부분을 특정하는 중요한 기준이 될 수 있는데, ♣♠♠는 이 사건 제1 계약에 따라 시가 935, 654, 100원 상당인 이 사건 부동산에 대한 소유권 ( 별지 목록 제2항 기재 건물의 층 부분을 제외한 부분에 대한 2005 .

12. 7. 을 기준으로 한 시가감정 결과이나 2003. 10. 27. 자 이 사건 제1 계약 당시의 시가도 크게 다르지 않았던 것으로 보인다 ) 과 7, 500만 원 상당의 이 사건 임대차보증금 반환청구권을 가지게 된 반면에, 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 6억 5, 000만 원 상당의 채무와 이▷♤에게 5억 원을 지급할 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, 이D♤에게 위 5억 원 중 3억 원을 지급할 때까지 매월 200만 원의 생활비 및 이자를 지급할 채무를 부담하게 되었으므로, 위에서 본 권리 및 의무만을 고려하면 ♣♠♠가 취득한 계약당사자의 지위는 소극재산이 적극재산을 초과함이 명백하다 . ( ㄷ ) 물론 ♣♠♠의 계약당사자로서의 지위는 이 사건 제2 계약이 체결될 무렵까지 이▷♤에 대한 금전채무를 일부 변제함으로써 이 사건 제1 계약의 그것과는 달라 졌으므로, 그 지위가 적극재산이 소극재산을 초과하는 것이었는지 다시 평가해야 한다 .

① 먼저 이 사건 제2 계약에 드러난 구체적으로 평가가 가능한 재산권 및 채권 · 채무액의 가치를 환가해 보건대, ♠♠는 이 사건 제2 계약 당시까지 이♤에게 1억 5, 300만 원을 지급한 다음, 위 계약에 따라 시가 935, 654, 100원 상당인 이 사건 부동산에 대한 소유권 ( 2005. 1. 5. 자 이 사건 제2 계약 당시의 시가도 위 시가감정 결과와 크게 다르지 않았을 것으로 보인다 ) 과 7, 500만 원 상당의 이 사건 임대차보증금 반환청구권을 가지게 된 반면에, 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 6억 5, 000만 원 상당의 채무와, 이♤에 대하여 3억 3, 700만 원의 채무 ( 면제받은 1, 000만 원을 제외한 채무이다 ) 를 부담하게 되었고, 이▷♤에 대한 채무 일부의 변제에 갈음하여 이 사건 모텔을 담보로 대출받은 채무 1억 5, 400만 원을 상환하거나 승계하여 변제하기로 하면서 이를 변제할 때까지 매월 1 % 의 이자를 부담하게 되었으며, ♣♠♠가 위 계약이 체결된 2005. 1. 5. 부터 이 사건 제3 계약이 체결된 2005. 12. 7. 까지 11개월 동안 이▷♤에 대한 이자 합계 16, 940, 000원 ( = 154, 000, 000원 × 1 % × 11개월 ) 을 지급하지 아니하였으므로, 위에서 본 권리 및 의무만으로 고려하면 ♠♠의 계약당사자 지위는 적극재산이 소극재산을 6, 714, 100원 ( = 935, 654, 100원 + 75, 000, 000원 - 337, 000, 000원 - 650, 000, 000원 - 16, 940, 000원 ) 으로 초과한다고 볼 여지도 있다 .

② 그러나 ♠♠가 부담하는 이▷♤에 대한 의무는 모두 즉시 이행해야 하는 것인 반면에, 취득한 권리는 자신의 의무를 이행한 이후에야 행사할 수 있어 이를 즉시 환가할 수 없는 것인바 앞서 본 바와 같이 ♣♠♠가 위 의무를 이행하지 아니함으로써 적극재산이 모두 소멸하였다고 볼 여지가 크다는 점을 별론으로 하더라도, 그와 같은 재산권의 경제적 가치를 평가하기 어렵고, 적어도 그 시가액이나 액면액과 동일한 것으로 평가할 수는 없다 .

1 ③ 게다가 는 위 제3의 나. ( 3 ) ②항 기재와 같이 이 사건 제1 내지 3계약이 체결될 무렵 위 가구판매장을 운영할 자금 등을 조달하기 위해 돈을 차용하기 어려울 정도로 아무런 자력이 없는 상태였는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가구판매장의 운영이 그다지 원활하지 아니한 상황에서 이 사건 제1 계약에 따라 이♤에게 매월 1, 000만 원의 돈을 지급하고 있었으므로, 그 경영난은 더욱 심하게 되었다고 할 것인 반면에, 피고가 이 사건 제1 계약의 체결일인 2003. 10. 27. 부터 6개월이 경과한 2004. 4. 경부터 ♣♠♠와 사실혼관계를 맺으면서 위 가구판매장 운영에 관여하였고 ( 그 사이 기간에는 ♠♠가 단독으로 운영하였다 ), 2004. 8. 19. 에는 그 대표자를 피고 자신으로 하여 부일상사라는 이름으로 사업자등록까지 마쳤으며, 피고 자신의 예금계좌에서 위 가구판매장의 수입이 입금되던 광주은행 예금계좌로 돈을 송금하여 ♣♠♠ 가이 사건 제1 계약에 따라 매월 이♤에게 지급해야 하는 돈에 보태기도 하였는바, 피고가 위 가구판매장 운영에 기여한 정도가 상당하고 ( 이 사건 제2 계약 당시 ♠♠ 가이 사건 가구판매장에 관하여 피고에게 아무런 권한이 없음을 확인하였고, 피고가 그 계약서에 날인한 바 있으나, 이는 ♣♠♠가 위 계약상의 의무를 이행하지 아니하면 이▷가 가구판매장이 운영되던 이 사건 부동산을 매도할 수 있었고 피고도 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하도록 약정하였기 때문으로 보이고, 피고가 위 가구판매장에 관하여 아무런 권리가 없는 사업자등록상의 명의인에 불과하다면 ♣♠♠와 사실혼 관계에 있던 피고가 당사자로서 날인할 이유도 없었다고 하겠다 ), 피고가 이 사건 가구 판매장의 운영에 관여한 이후에 그 운영자금 등을 조달한 자금원은 앞서 본 ♣♠♠의 자력에 비추어 ♠♠가 아니라 피고라고 할 것이므로, 이 사건 제1 계약이 체결된 2003. 10. 27. 부터 이 사건 제2 계약이 체결된 2005. 1. 5. 까지 ♣♠♠가 이▷♤에게 지급한 합계 1억 5, 300만 원 가운데 상당한 돈의 자금원은 피고이거나 피고가 운영자금을 조달함으로써 이 사건 가구판매장에서 얻은 수익금일 수밖에 없고, 피고는 ♠가 이 사건 제1, 2 계약에 기하여 취득한 권리의 일부를 공동으로 행사할 수 있음을 전제로 위와 같이 출연한 것으로 보이는바, 결과적으로 가 이 사건 제2 계약에 따라 취득한 적극재산 중 상당 부분은 적어도 & ♠♠와 피고 사이에서는 피고에게 귀속되어야 하는 것이어서, 앞서 본 계약상의 적극재산이 모두 ♣♠♠에게 귀속되는 것으로 볼 수도 없다 .

④ 결국 위에서 본 권리와 의무만을 고려하면, & ♠♠가 이 사건 제2 계약에 따라 취득한 적극재산 역시 소극재산을 초과하는 것으로 볼 수 없다 . ( ² ) 한편, & ♠♠는 이 사건 제1, 2 계약에 의해 이 사건 가구판매장을 운영할 권리를 가지게 되었으나, 그 운영권의 가치를 산정할 만한 객관적인 증거가 부족한 반면에, 당심 증인 이▷♤의 증언에 의하더라도 이♤와 함께 이 사건 가구판매장을 운영할 당시에도 관련 대출금 이자 때문에 운영에 어려움을 겪고 있었다는 것이어서, 그 운영과 관련하여 발생하는 수입과 지출을 고려한 가치는 미미하였을 것으로 봄이 상당하다 .

( 다 ) 위 ( 가 ), ( 나 ) 항에서 인정한 사실을 종합하면, 가사 피고와 ♠♠ 사이에서 원고가 주장하는 바와 같은 계약인수약정이 체결되었다고 하더라도, ♣♠♠가 _ _. 12. 7. 경이 사건 제1, 2 계약에 따라 가지던 계약당사자의 지위는 그 경제적 가치가 이미 소멸하였거나 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태였다고 할 것인바, 피고가 & ♠♠로부터 경제적으로 가치를 가지는 권리를 승계하였다고 볼 수 없고, 또한 가사 피고가 위 계약인수약정에 관한 승낙의 의미로 이 쇼와 사이에서 이 사건 제3 계약을 체결하였고 그 과정에서 다소간의 경제적 이익을 취득하였다고 하더라도, 이는 앞서 본 바와 같이 그 무렵 ♠♠의 의무 불이행으로 인하여 경제적으로 곤경에 처한 이▷♤에게 그 손실을 줄일 수 있는 방안을 제시함과 동시에 피고 자신 역시 이 사건 가구판매장 운영과 관련하여 상당한 자금을 출연하였음을 들어 그 권리를 주장하여 이득을 얻게 된 것일 뿐, ♣♠♠의 권리를 승계한 것으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 결국 피고가 ♠♠의 일반채권자들에 대한 담보가 될 재산을 취득하였다고 볼 수도 없다 . ( 3 ) 소결론

따라서 피고와 ♣♠♠ 사이에서 2005. 12. 7. ♣♠♠의 이 사건 제1, 2 계약에 따른 계약당사자의 지위를 양도하는 계약인수약정이 체결되었다고 보기 어렵고, 가사 그와 같은 계약인수약정이 있었다고 하더라도, 피고가 이를 통해 ♣♠♠의 일반채권자들에 대한 담보가 되는 재산을 취득하였다고 볼 증거도 부족하다고 할 것인바, 채권자 취소권에 터잡은 원고의 예비적 청구 역시 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이를 받아들일 수 없다 .

5. 결론

그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 주위적 청구와 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 ( 제1심에서의 일부 주위적 청구는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되었고, 나머지 주위적, 예비적 청구도 당심에 이르러 취하되어 제1심 판결은 실효되었다 ), 주문과 같이 판결한다 .

판사 조영호

판사 이효제

목