분묘굴이
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
1. 원고의 주장 원고는 안동시 C 임야 2,009㎡(이하 ‘제1토지’라 한다) 및 D 전 23,802㎡(이하 ‘제2토지’라 한다)의 소유자인데, 피고는 제1토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분에 설치된 분묘 5기 ㈎ 부분 및 제2토지 중 별지 도면 표시 6, 7, 8, 9, 6의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분에 설치된 분묘 1기 ㈏ 부분(이하 분묘 ㈎, ㈏를 통칭하여 ‘이 사건 각 분묘’라 한다)의 연고자로서 이 사건 각 분묘와 묘토에 관한 관리처분권이 있는 사람이다.
이에 원고는 제1, 2토지의 소유권에 기하여 피고를 상대로 위 각 분묘의 굴이와 그 대지의 인도를 구한다.
2. 판단
가. 살피건대, 임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 한다
(대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 참조). 공동상속인들이 있는 경우에는 그 공동상속인들 사이의 협의에 의해 제사주재자가 정해져야 한다고 봄이 상당하나, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는, 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 봄이 상당하다
(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결 참조). 나.
그런데 피고가 이 사건 각 분묘에 관한 관리처분권이 있다는 점(이 사건 각 분묘에 안치된 망인들의 공동상속인들의 협의에 의하여 그 제사주재자가 되었다거나 위 망인들의 장남으로서 제사주재자가 된다는 점)을 인정할 아무런 증거가 없다.
따라서 피고가 이 사건 각 분묘에...