나. 계고처분의 적법여부의 판단기준

다. 도로점용허가 취소없이 한 도로상 건축물 철거계고처분의 적부

나. 계고처분의 적법여부는 그 처분이 행정대집행법 제2조 소정의 요건 구비여부를 판단함으로써 족하고, 이 건에서와 같이 계고처분의 취소로 인한 공익의 보호가치와 위법 건축물의 철거허용으로 인한 공익의 보호가치를 비교하여 전자가 후자에 비하여 경한 경우에는 대집행의 요건의 하나인 이건 건물의 철거불이행이 심히 공익을 해할 것으로 인정된 때라는 요건이 구비된 것으로 판단하여야 할 것이 아니다.

다. 도로점용허가를 얻어 그 도로상에 건물을 건축하여 점용하고 있는 건물에 대하여는, 국유재산법 제24조 제3항 의 규정취지에 비추어 그 점용허가를 취소하지 않고도 동 건물의 철거를 명할 수 있다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 제1점에 대하여,

원고가 건물을 신축함에 있어 이건 도로의 부지 8평 부분을 침범하여 건물을 건립 소유하고 있다면 위 건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 상당할 것인바, 원심판결은 이와 견해를 같이하여 이건에 있어 계고처분의 요건이 충족되어 있다는 취지로 판단하였음은 정당하고 이를 논난하는 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여,

계고처분의 적법여부는 그 처분이 행정대집행법 제2조 소정의 요건 구비여부를 판단함으로써 족하고 이건에 있어서와 같이 계고처분의 취소로 인한 공익의 보호가치와 위법 건축물의 철거허용으로 인한 공익의 보호가치를 비교하여 전자가 후자에 비하여 경한 경우에는 대집행의 요건의 하나인 이건 건물의 철거불이행이 심히 공익을 해할 것으로 인정된 때라는 요건이 구비된 것으로 판단하여야 하는 것이 아니라 할 것이므로 반대의 논지는 이유 없다.

제3점에 대하여,

도로점용허가를 얻어 그 도로상에 건물을 건축하여 점용하고 있는 건물에 대하여 그 점용허가를 취소하지 않고 동 건물의 철거를 명함은 부당하다고 하나 국유재산법 제24조 제3항 은 “ 제1항 , 제2항 의 규정에 의하여 사용수익의 허가를 받은 자는 그 허가받은 재산상에 건물 기타의 영구 건축물을 축조하지 못한다”고 규정한 취지에 비추어 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.