원고,피항소인겸부대항소인

주식회사 AA산업

대한민국

상고비용은 원고가 부담한다.

부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

⑵ 예비적 청구취지 ; 피고는 원고에게 232,583,713원 및 이에 대하여 이 사건 소장

송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

항소취지

부대항소취지

제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 157,635,948원 및 이에 대하여 2012. 5. 31.부터 이 사건 제2심 판

결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 4, 5, 7, 9호

증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

[1]

원고는 2002. 12. 11. 이BB으로부터 주식회사 CC(이하 '㈜CC'이라 한다)의 발행주식(비상장) 18,500주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 주당 10,000원에 매입하였다.

피고(소관 : 남인천세무서)가 2012년 초경 원고의 2002사업연도 법인세 부분조사를 실시하면서 이 사건 주식의 매입에 관해 조사하였다.

피고는 위 조사에서, ㈜CC이 2002. 12. 11. 현재 서울 강남구 청담동 71-17 소

재 건물(이하 'CC건물'이라 한다), 주식회사 DD의 발행주식(비상장) 202,500주(이하 'DD주식'이라 한다), 주식회사 EE의 발행주식(비상장) 40,000주(이하 'EE주식'이라 한다), FF건설 주식회사의 발행주식(비상장) 38,955주(이하 'FF주식'이라 한다) 등을 보유하는 것으로 인정하였다.

피고는 CC건물의 2002. 12. 11. 현재 시가를 690,000,000원으로 인정하였다.

피고는 주식회사 DD이 보유하는 서울 강남구 역삼동 648-2 소재 건물의 가액을 장부가액인 10,316,484,546원으로 인정하고 이에 기초하여 DD주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 1,026,472,500원으로 인정하였다.

피고는 EE주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 주당 24,069원으로 인정하고, FF주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 주당 7,850원으로 인정하였다.

이에 따라 피고는 이 사건 주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 주당 109,544원으로

인정하였다.

[2]

피고는 위와 같이 이 사건 주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 주당 109,544원으로

인정한 결과, 원고가 이 사건 주식을 시가보타 낮은 가액으로 매입한 것으로 인정하여 그 시가와 매입가액의 차액인 1,841,564,000원(= 109,544원 × 18,500주 － 10,000원 × 18,500주)을 원고의 2002사업연도 익금에 산입하였다.

이에 따라 피고가 2012. 5. 2. 원고에게 법인세 1,091,233,975원의 부과처분(이하

'이 사건 과세처분'이라 한다)을 하였다.

원고가 2012. 5. 31. 위 부과액 중 1,091,233,970원을 납부하고, 2015. 11. 9. 남인

천세무서에 이 사건 과세처분에 대한 경정신청을 하였으나 기각(거부)되었다.

2. 원고의 주장 요지

⑴ 주위적 청구 : 피고는 이 사건 주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 주당 109,544원으로 인정하여 이 사건 과세처분을 하였는데, 이는 관련 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 잘못한 것으로서 위법하다. 이로 인하여 원고가 법인세 232,583,713원을 더 납부하였으므로, 피고는 국가배상책임의 손해배상으로 원고에게 위 금액 상당을 배상해야 한다.

⑵ 예비적 청구 : 이 사건 과세처분은 위와 같이 위법한데, 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이므로, 피고는 이 사건 과세처분으로 인하여 원고가 더 납부한 법인세 232,583,713원 상당을 부당이득으로 원고에게 반환해야 한다.

3. 본안전 항변

이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결문 제7쪽의 "2. 본안전 항변에 관한판단" 부분 기재와 같으므로「민사소송법」제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

4. 주위적 청구 (손해배상)

가. 국가배상책임

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에「국가배상법」제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 성실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보 책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조).

나. CC건물

1) 원고의 주장

피고는 CC건물의 2002. 12. 11. 현재 시가를 690,000,000원으로 인정하여 이 사건과세처분을 하였는데, CC건물은 2002. 12. 11. 현재 멸실되어 ㈜CC이 보유하지 않았으므로, 이 사건 과세처분은 위법하다.

2) 판단

⑴ 갑 제3호증, 을 제3, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같

다.

피고 산하 세무공무원이 2012년 초경 원고의 2002사업연도 법인세 부분조사를 실시하면서 ㈜CC의 발행주식인 이 사건 주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 파악하기 위하여 ㈜CC에게 관련자료의 제출을 요청하였는데, ㈜CC이 2005년 이전의 자료는 없다는 이유로 그 자료를 제출하지 아니하여 세무공무원으로서는 ㈜CC의2001사업연도 대차대조표를 확인하여 CC건물의 가액을 파악할 수밖에 없었다.

건축물대장에 CC건물이 2002. 12. 12. 철거로 멸실되었다고 기재되었는데, 세무공무원이 ㈜CC의 2002사업연도 대차대조표를 확인하였다고 하여도, 2001사업연도 대차대조표와 2002사업연도 대차대조표의 비교만으로 2002. 12. 11. 현재 CC건물이 멸실된 상태였다고 단정하기는 어려웠을 것으로 보인다.

세무공무원이 CC건물의 가액을 파악하는 것은 ㈜CC의 자산과 부채에 기초하여 이 사건 주식의 가액을 파악하려는 것인데, 세무공무원이 건축물대장에 CC건물이 2002. 12. 12. 철거로 멸실되었다고 기재되어 있음을 확인하였더라도, 그러한 멸실 이후 CC건물의 가액 중 일부가 다른 형태의 자산으로 남아 있을 가능성이 있으므로, ㈜CC의 결산자료가 제출되지 않은 상태에서 2002. 12. 11. 현재 ㈜CC의 자산에서 CC건물의 가액 전부를 제외해야 한다고 단정하기 어렵다.

⑵ 위와 사정을 종합하면, 피고 산하 세무공무원이 CC건물을 2002. 12. 11. 현재 ㈜CC이 보유하는 자산으로 인정한 것이, 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도라고 보기 어렵고, 달리 이러한 점을 인정할 증거가 없다.

다. DD주식

1) 원고의 주장

피고는 주식회사 DD이 보유하는 서울 강남구 역삼동 648-2 소재 건물의 가액을 장부가액 10,316,484,546원과 국세청 고시가액 4,771,000,000원 중 다액인 장부가액으

로 인정하고 이에 기초하여 DD주식(비상장)의 2002. 12. 11. 현재 가액을 1,026,472,500원으로 인정하였는데, 이는 2003. 12. 30. 개정된「상속세 및 증여세법」시행령 제55조 제1항을 소급적용하여 위 건물의 가액을 장부가액과 국세청장 고시가액 중 다액인 장부가액으로 인정한 것으로서 위법하다.

2) 판단

⑴ 앞서 든 증거들과 을 제7, 8, 10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 살

펴보면 다음과 같다.

2002. 12. 11. 당시 시행되던「상속세 및 증여세법」(2002. 12. 18. 법률 제6780호로개정되기 전의 것, 이하 '상속세및증여세법'이라 한다) 제60조 내지 제66조, 같은 법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제49조, 제54조, 제55조 제1항에 의하면, 비상장주식을 평가함에 있어 당해 법인의 자산 중 건물의 가액은 시가, 즉 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고, 수용가격ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함하며, 이는 평가기준일 전후 6개월 이내의 기간 중 매매ㆍ감정ㆍ수용ㆍ경매 또는 공매가 있는 경우를 의미한다. 이러한 규정은 상속 또는 증여 재산의 시가로 볼 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과하다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007두23200 판결 등 참조).

위 역삼동 소재 건물은 주식회사 DD이 1999년 경매절차에서 취득한 것으로서2002. 12. 11. 현재 장부가액이 10,316,484,546원이고, 국세청 고시가액이 4,771,000,000원인데, 통상 경매절차의 낙찰가액은 시세보다 낮거나 비슷한 가액이고, 위 건물 부지의 개별공시지가가 1991. 1.기준부터 2003. 1.기준까지 40% 넘게 상승하였으며, 1999년부터 2002. 12. 11.까지 위 건물의 시세가 하락할 특별한 사정이 있다고 볼 자료가 없다. 이러한 사정에 의하면, 위 장부가액이 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액인 '시가'와 현저한 차이가 난다고 보기 어렵고, 오히려 위 국세청 고시가액이 '시가'를 제대로 반영하지 못하는 것으로 보인다.

2003. 12. 30. 개정된 상속세및증여세법 시행령 제55조 제1항은, "자산을 같은 법 제60조 제3항 및 제66조의 규정에 의하여 평가한 금액이 장부가액(취득가액에서 감가상각비를 차감한 금액)보다 적은 경우에는 장부가액으로 하되, 장부가액보다 적은 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하였다. 앞서 본 바와 같이 상속세및증여세법이 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액을 '시가'로 규정한 점 등에 비추어 보면, 피고가 위 역삼동 소재 건물의 가액을 장부가액으로 인정한 것은 그 장부가액을 위와 같은 '시가'로 본 결과라고 볼수 있고, 피고가 2003. 12. 30. 개정된 위 규정을 소급적용한 결과라고 단정하기 어렵다.

⑵ 위와 같은 사정을 종합하면, 피고가 위 역삼동 소재 건물의 가액을 장부가액으로 인정한 것이, 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도라고 보기 어렵고, 달리 이러한 점을 인정할 증거가 없다.

라. EE주식, FF주식

1) 원고의 주장

피고는 EE주식(비상장)의 2002. 12. 11. 현재 가액을 보충적평가액인 주당 24,069

원으로 인정하고, FF주식(비상장)의 2002. 12. 11. 현재 가액도 보충적평가액인 주당 7,850원으로 인정하여 이 사건 과세처분을 하였는데, ㈜CC은 EE주식과 FF주식 모두 발행주식 총수의 10/100 이하를 소유하므로 상속세및증여세법 시행령(2005. 8. 5. 대통령령 제18989호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항과 기획재정부의 유권해석(2008. 3. 3.자 재산세제과-84)에 따라 EE주식과 FF주식의 가액을 보충적평가액이 아닌 취득가액으로 인정해야 함에도 보충적평가액으로 인정하였으므로 위법하다.

2) 판단

⑴ 앞서 든 증거들과 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같다.

피고는 EE주식과 FF주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 상속세및증여세법 및 그 시행령이정하는 보충적평가액으로 인정하였다.

상속세및증여세법 시행령(2005. 8. 5. 대통령령 제18989호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항은, 비상장주식을 발행한 법인이 다른 비상장주식을 발행한 법인의 발행주식 총수의 10/100 이하의 주식을 소유하고 있는 경우에는 그 다른 비상장주식 등의 평가는 취득가액에 의할 수 있다고 규정하였다. 이러한 규정은 보충적평가액과 취득가액 중 하나를 선택할 수 있도록 한 것에 불과하고, 10/100 이하의 주식을 소유하고 있는 경우 반드시 취득가액에 의하도록 하는 규정은 아니다.

한편으로 기획재정부의 유권해석(2008. 3. 3.자 재산세제과-84)에서, 위 시행령 규정에 의하여 비상장주식을 평가함에 있어 당해 법인이 다른 비상장주식을 발행한 법인의 발행주식 총수의 10/100 이하의 주식을 소유하고 있는 경우 그 다른 비상장주식의 평가는 납세자에게 유리한 방법으로 평가한다고 하였다. 이러한 유권해석은 위 상속세및증여세법 시행령에 따라 보충적평가액과 취득가액 중 하나를 선택할 수 있는 경우 납세자에게 유리한 방법에 의한다는 것으로서 선택의 방법을 제시한 것에 불과하고, 상속세및증여세법 시행령이 보충적평가액과 취득가액 중 하나를 선택할 수 있도록 규정한 이상, 위 유권해석에 어긋나는 세무공무원의 행위가 위법하다고 보기 어렵다.

⑵ 위와 같은 사정을 종합하면, 피고가 EE주식과 FF주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 보충적평가액으로 인정한 것이, 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도라고 보기 어렵고, 달리 이러한 점을 인정할 증거가 없다.

마. 소결

그렇다면 이 사건 과세처분이 위법한 처분으로서 그로 인하여 원고가 더 납부한 법인세 232,583,713원 상당을 피고가 국가배상책임의 손해배상으로 원고에게 배상해야한다는 주위적 청구는 받아들일 수 없다.

5. 예비적 청구 (부당이득 반환)

조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등 참조).

이처럼 과세처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규를 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하는데, 하자가 중대하고도 명백한 것인가를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰할 필요가 있는바, 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다 할것이나, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 이와 같은 과세요건사실을 오인한 위법이 있는 과세처분을 당연무효라고 볼 수는 없다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986 판결 참조).

이 사건 과세처분에 관해 앞서 살펴본 바에 의하면, 이 사건 주식의 2002. 12. 11. 현재 가액을 인정함에 있어서 그 하자가 중대하고 명백하여 이 사건 과세처분이 당연무효라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 과세처분이 당연무효인 처분으로서 그로 인하여 원고가 더 납부한

법인세 232,583,713원 상당을 피고가 부당이득으로 원고에게 반환해야 한다는 예비적 청구도 받아들일 수 없다.

6. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각할 것이다. 제1심 판결은 이와 달리 주위적 청구를 일부 인용하였으므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 부대항소를 기각한다.