소송대리인 변호사 류용호, 임시규, 김삼범

소송대리인 변호사 김주원, 박소은

상고비용은 원고가 부담한다.

1. 처분시효 도과 여부(상고이유 제1점)

가. 사업자들이 장기간에 걸쳐 수회 합의를 한 경우 그 수회의 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면 그 합의의 구체적인 내용 등이 일부 변경되었다 하더라도 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 이를 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 보아야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결 등 참조).

나. 원심은, 원고 등 사업자들이 2005년부터 다수의 O 건설공사 입찰이 발주될 것을 예상하고 향후 지속적으로 업체간 수주순서를 정하여 낙찰물량을 고르게 배분하기 위하여 2005~2006년, 2007년 및 2009년의 각 합의를 통해 낙찰예정사를 결정하고 동일한 방식으로 위 각 합의를 계속적으로 실행하여 왔던 점 등의 사정을 들어, 이 사건 공동행위가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당하고, 이러한 전제에서 처분시효가 도과하지 않았다고 판단하였다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 하나의 부당한 공동행위의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

2. 과징금 기본 산정기준의 위법 여부(상고이유 제2점)

가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법'이라고 한다) 제6조, 제22조 등의 규정을 종합해 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(이하 '공정거래법 시행령'이라고 한다)이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례 · 평등원칙에 반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

나. 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 2. 가. 3). 가)항의 문언과 내용에 의하면, '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 대하여는 '계약금액'에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 '계약금액'은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).

2015. 10. 7. 개정된 구 '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시'(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라고 한다) Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 2)항은 '들러리 사업자에 대하여는 그 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2) 범위 내에서 산정기준을 감액할 수 있고, N은 들러리 사업자의 수를 말한다'고 규정하고 있다.

이러한 과징금 고시 관련 규정은 위와 같은 형식과 내용에 비추어, 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정 관행이 이루어지게 되면 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈 · 남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결 등 참조).

다. 원심은, 하나의 공동수급체 내에서는 상호 경쟁이 발생할 소지가 없는 데다가 입찰 실무에서 공동수급체는 하나의 경쟁주체인 사업자로 산정되는 점, 들러리 참여자들에 대한 과징금 산정기준을 합리적으로 조정하려는 과징금 고시의 개정취지 등을 고려하여 피고가 과징금 고시의 N을 공동수급체의 수로 판단한 것에 합리적인 근거가 없다거나 재량권의 일탈 · 남용이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

라. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 과징금 기본 산정기준 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 법 위반 횟수 가중의 위법 여부(상고이유 제3점)

가. 공정거래법 제55조의3 제1항은, 공정거래위원회가 '위반행위의 기간 및 횟수'(제2호) 등을 참작하여 과징금을 부과하도록 규정하고 있고, 공정거래법 제55조의3 제5항의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2. 나.항은 위반행위의 기간 및 횟수를 고려하여 산정기준의 100분의 50의 범위에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 '과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시'(2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정된 것) Ⅲ. 1. 라.항은 "위반사업자가 과거 3년간(신고사건의 경우에는 신고접수일을, 직권조사 사건의 경우에는 직권조사계획 발표일 또는 조사공문 발송일을 기준으로 하되 조사계획 발표일과 조사공문 발송일이 다를 경우에는 뒤의 일자를 기준으로 한다. 이하 같다) 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다"라고 규정하여, '법 위반 횟수 가중을 위한 기준일'을 신고접수일, 조사공문 발송일 등으로 특정하고 있다.

앞서 본 바와 같이 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 위반행위자의 과거 위반행위 전력을 과징금 액수에 반영할지 여부, 반영할 경우 어느 범위에서 어느 정도 반영할지 여부는 모두 공정거래위원회의 재량에 속한다. 따라서 공정거래위원회가 과징금을 부과하면서 적용한 위반행위 전력을 고려하는 기준이 관계법령에 위배되지 않고 불합리하거나 자의적이지 않으며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.

나. 원심은, 피고가 2013. 5. 6.경 R #22, 23 입찰에 대하여 원고에게 자료제출을 요구하였으나 별다른 혐의점을 찾지 못하여 사건을 종결 처리한 사정 등을 이유로, 원고가 주장하는 2013. 5. 6.을 '법 위반 횟수 가중을 위한 기준일'로 정하지 아니한 피고의 조치에 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 없다고 판단하였다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 '법 위반 횟수 가중을 위한 기준일'의 해석 · 적용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

4. 부과과징금 산정방식의 위법 여부(상고이유 제4점)

가. 공정거래법 시행령 제61조 제1항, [별표 2] 2. 라. 1)항은 "위반사업자의 현실적 부담능력이나 그 위반행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 법 제55조의3 제1항 제3호에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위에서 감액하여 부과과징금으로 정할 수 있다"라고 규정하고 있다. 또한 공정거래법 시행령 제61조 제1항, 제3항 및 [별표 2]에 근거한 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가.항은 "2차 조정된 산정기준이 위반사업자의 특수한 재정적 사정 또는 시장·경제 여건을 반영한 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모에 비하여 과중한 경우 공정거래위원회는 그 이유를 의결서에 명시하고 2차 조정된 산정기준을 다음과 같이 조정하여 부과과징금을 결정할 수 있다"라고 규정하면서, (1)항은 '현실적 부담능력에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준', (2)항은 '당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준'을 규정하고 있다.

나. 그런데 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. (1), (2)항은 2차 조정을 거쳐 부과과징금을 산정할 때 2차 조정된 산정기준의 조정사유와 감경률 등 조정기준에 대하여 규정하고 있을 뿐, 부과과징금 산정 단계에서 각 조정사유에 따른 감경률을 전부 합산하여 적용하여야 하는지, 일부 감경률을 단계적으로 적용할 수 있는지 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 이는 과징금의 제재적 효과 실현, 합리적인 감경률의 적용, 감경률의 남용 방지 필요성 등 과징금제도와 감경제도의 입법취지 및 공익 목적을 종합적으로 고려하여 기준을 설정할 필요가 있는 사항이고, 관계법령과 과징금 고시의 관련 규정의 문언에서 곧바로 일의적인 기준이 도출되지는 않는다.

이러한 사정에 더하여, 감경 여부 및 감경률 등을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하고 또한 공정거래위원회가 이에 관한 내부 사무처리준칙을 어떻게 정할 것인지에 대하여도 재량을 갖고 있는 점을 아울러 참작하면, 부과과징금 결정단계의 조정사유별 감경률 적용방식에 관하여 구체적인 규정이 없는 상태에서, 공정거래위원회가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 과징금제도와 감경제도의 입법취지에 반하지 아니하고 불합리하거나 자의적이지 아니하며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.

다. 원심은, 피고가 부과과징금 결정단계에서 전체적으로 적용되어야 할 감경률을 우선 적용하여 '잠정 부과과징금'을 산출한 다음, 이에 부당한 공동행위에 따른 입찰 참여 형태별로 구별하여 취득한 이익의 규모를 반영한 감경률을 적용하였는데, 이러한 피고의 감경률 적용방식이 자의적이라거나 재량권을 일탈 · 남용한 잘못이 있다고 보기 어렵고, 이와 다른 행정 관행의 존재를 인정하기도 어렵다는 이유 등으로, 이 사건 처분이 행정의 자기구속 원칙(평등원칙), 비례원칙 등에 위배된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

라. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정의 자기구속 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

5. 비례의 원칙 위배 여부(상고이유 제5점)

가. 원심은, 이 사건 공동행위가 공공발주공사 입찰에 참여한 사업자들이 공구별 낙찰자를 미리 정하고 들러리 합의를 한 입찰담합 행위로서 7년의 장기간 동안 총 12건의 입찰에 관하여 입찰자격이 있는 대부분의 사업자가 가담하는 등 경쟁제한적 효과가 큰 점, 원고가 가담한 입찰의 규모가 실제 수주한 공사의 규모보다 훨씬 큰 점 등을 고려하여 원고에 대한 과징금 액수가 지나치게 과다하여 비례의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다고 판단하였다.

나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 비례원칙에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일

주심 대법관 이기택