2. 항소비용은 원고가 부담한다.

피고가 2009. 9. 16. 원고에 대하여 한，▲ 2006년 제1기 부가가치세 000원，6 2006년 제2기 부가가치세 000원，▲ 2007년 제1기 부가가치세 000원，▲ 2007년 제2기 부가가치세 000원，▲ 2008년 제1기 부가가치세 000원，▲ 2008년 제2기 부가가치세 000원의 각 경정청구에 대한 거부처분을 취소한다.

갑 제1 내지 13호증， 을 제1 내지▲호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취

지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

[1]

0 조DD 등 23명이 서울 중구 OO동 0000 등 13필지 3，775㎡를 소유하고 있었는데，그들이 1995. 1.경 '합동사업 투자계약'을 체결하여，위 토지에 상가 건물을 신축하여 그 건물을 임대 • 분양하기로 하였다(이하 위 13필지를 '이 사건 13필지'라고 한다).

0 조DD 등 23명은 1995. 12.경 위 건물의 신축공사를 삼성물산 주식회사에 도급하는 계약을 체결하였고， 1996. 9.경 위 상가를 'AA상가'로 명명하면서 위 건물의 임대 ・ 분양을 수행할 단체로서 원고(누촌상가개발조합)를 설립하였다.

0 원고의 정관에서는， 위 건물의 임대 ・ 분양을 원고의 목적으로 규정하면서， 사업목적의 범위도 이 사건 13필지로 규정하였다.

0 2000. 12. 30. 위 건물이 완공되어 2001. 1. 11. 원고 명의로 소유권보존등기가 마쳐 졌고， 이는 1，878개 점포로 구분된 집합건물이다(야하 위 건물을 '이 사건 건물'이라고 한다).

[2]

0 원고는 1997년경부터 2001년경까지 사이에 이 사건 건물의 점포를 분양하고， 일부 점포는 원고 자신이 소유하였다.

0 원고는 이 사건 건물의 점포를 분양하면서 수분양자들과 사이에 '점포분양 및 토지

사용계약'을 체결하여， 이 사건 13필지 중 분양대상 점포의 대지권에 해당하는 부분의 사용권(지상권)을 30년 동안 수분양자들에게 부여하고， 이러한 사용권(지상권)에 관하여 토지사용료를 선납받기로 하였다(이하 위 계약을 '이 사건 계약'이라고 한다).

0 이에 따라 원고가 2001년경까지 수분양자들로부터 토지사용료 합계 000원을 선납받았는데， 수분양자들에게 위 사용권(지상권)에 관한 등기는 마쳐주지 않았다.

0 원고는 선납받은 토지사용료 000원을 30년에 걸쳐 안분한 금액을 공급가액으로 하여 2001년 제1기부터 2008년 제2기까지의 부가가치세를 신고 • 납부하였다.

[3]

0 한편으로 이 사건 13필지의 소유자인 조DD 등 23명 가운데 일부가 이 사건 13필 지 중 그들 소유 토지를 매도하거나 그들 소유 토지가 경매되어 해당 소유권이 제3자

에게 이전되었다.

0 이 사건 13필지 중 OO동 000 대 727㎡의 413/727 지분(이 사건 13필지 전체의 10.9%)이 박FF에게 이전되었고， 박FF이 2002년경 이 사건 건물의 수분양자들을 상대로 소를 제기하여，위 수분양자들이 분양받은 점포를 소유하면서 이 사건 13필지 중

위 지분에 해당하는 부분을 법률상 원인 없이 점유하고 있다는 이유로 그 부당이득의 반환을 구하였고， 2010년경 위 부당이득 반환채권을 인정하는 판결이 확정되었다.

O 또한 이 사건 13필지 중 OO동 000 대 79㎡，같은 동 000 대▲6㎡의▲.6/66 지분， 같은 동 000 대 23㎡， 같은 동 000 대지 727㎡의 231/727 지분(이 사건 13 필지 전체의 9.0%)이 엄GG에게 이전되었고， 엄GG이 2003년경 이 사건 건물의 일부 점포를 소유하는 원고를 상대로 위와 같은 내용의 소를 제기하여 2008년경 그 부당이

득 반환채권을 인정하는 판결이 확정되었다.

O 또한 이 사건 13필지 중 OO동 000 대▲6㎡의▲.6/66 지분(이 사건 13필지 전체의 0.2%)이 권HH에게 이전되었고， 권HH이 2006년경 이 사건 건물의 수분양자를 상대로 위와 같은 내용의 소를 제기하여 2009년경 그 부당이득 반환채권을 인정하는 판결이 확정되었다.

0 위와 같이 박FF 등이 소를 제기하고 판결이 확정되었으나， 원고는 수분양자들에게

토지사용료의 전부나 일부를 반환하지 않았고， 수분양자들도 원고로부터 분양받은 점

포를 계속 소유 ・ 사용하였다.

[4]

0 원고는 위 판결확정 등을 이유로 자신이 수분양자들에 임대용역을 공급한 것으로 볼 수 없다고 주장하면서 2009. 7. 25. 피고에게， 위와 같이 신고 ・ 납부한 부가가치세 중 2006년 제1기부터 2008년 제2기까지의 부가가치세에 관하여 「국세기본법」 제45조의2에 기한 경정청구를 하였다.

O 피고는 2009. 9. 16. 위 경정청구를 기각하는 처분을 하였다(이하 위 처분을 '이 사

건 처분'이라 한다).

0 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2009. 12. 10. 피고에게 이의신청을 하였으나 2010. 5. 14. 기각되었고， 원고가 2010.▲. 10. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2011. 1. 12. 기각되었다.

2. 원고의 주장

원고가 수분양자들과 사이에 체결한 이 사건 계약은 지상권설정계약인데，원고는 이 사건 13필지의 처분권한이 없었으므로 이 사건 계약은 무효이고，또한 원고가 이 사건 13필지의 사용권한도 없었으므로，원고가 이 사건 13필지에 관하여 수분양자들에게 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급을 하였다고 볼 수 없다. 그렇지 않다고 하더라도，이 사건 13필지 중 일부의 소유권이 제3자에게 이전되어 그 들이 부당이득 반환채권을 갖게 되었으므로， 원고가 신고 • 납부한 부가가치세 중 위 제3자의 부당이득 반환채권에 상응하는 부분은 감액되어야 한다. 따라서 원고의 부가가치세 경정청구를 기각한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 판단

가. 이 사건 계약

(1) 원고는 이 사건 건물의 점포를 분양하면서 수분양자들과 사이에 이 사건 계약을 체결하여， 이 사건 13필지 중 분양대상 점포의 대지권에 해당하는 부분의 사용권 (지상권)을 30년 동안 수분양자들에게 부여하고， 이러한 사용권(지상권)에 관하여 토지사용료를 선납받기로 하였다. 한편으로 이 사건 13필지의 소유자들인 조DD 등 23명이 '합동사업 투자계약'을 체결하여 이 사건 13필지에 상가 건물을 신축하여 그 건물을 임대 ・ 분양하기로 하였고，조DD 등 23명이 위 임대 • 분양을 수행할 단체로서 원고를 설립하였으며， 원고의 정관 에서는 위 임대 ・ 분양을 원고의 목적으로 규정하면서， 사업목적의 범위도 이 사건 13필지로 규정하였다. 위와 같은 사정에 의하면， 원고가 수분양자들과 사이에 이 사건 계약을 체결할 권한이 없었다거나 원고가 이 사건 13필지를 사용할 권한이 없었다고 볼 수 없고， 원고는 이 사건 13필지의 소유자들로 권한을 부여받아 수분양자들과 사이에 이 사건 계약을 체결 한 것으로 인정된다고 할 것이다.

(2) 이 사건 계약에서는 원고가 이 사건 13필지 중 분양대상 점포의 대지권에 해당 하는 부분의 사용권(지상권)을 30년 동안 수분양자들에게 부여하고， 이러한 사용권(지 상권)에 관하여 토지사용료를 선납받기로 하였으며，원고가 수분양자들로부터 위 토지 사용료 합계 000원을 선납받았으나，수분양자들에게 위 사용권(지상권)에 관한 등기는 마쳐주지 않았다. 위와 같은 경우， 원고가 수분양자들에게 사용권(지상권)에 관한 등기를 마쳐주지 않은 것이 원고의 채무불이행에 해당한다고 할지라도， 그러한 사유만으로 이 사건 계약의 효력이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다. 또한 원고의 피고에 대한 경정청구 대상기간인 2006년부터 2008년까지에 있어서， 원고가 사용권(지상권)에 관한 등기를 마쳐주지 않았음을 이유로 수분양자들이 원고에 대하여 토지사용료의 반환을 요구하거나 이 사건 계약의 해제 또는 해지를 통보하였음을 인정할 증거가 없고， 수분양자들은 원고로부터 분양받은 점포들을 계속 소유 ・ 사용하였다. 원고는 이 사건 13필지의 소유자가 아닌데， 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용 ・ 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약 정함으로써 성립하는 것으로서， 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립하고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다38325 판결)，원고가 이 사건 13필지의 소유자들로 권한을 부여받아 수분양자들 과 사이에 이 사건 계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 원고와 수분양자들 사이에서， 원고가 수분양자들로부터 토지사용료를 선납받고 이 사건 13필지 중 분양대상 점포의 대지권에 해당하는 부분의 사용권을 30년 동안 수분양자들에게 부여하는 임대차 계약관계가 유효하게 성립하였다고 할 것이다.

나. 용역의 공급

(1) 한편으로 조DD 등 23명이 소유하던 이 사건 13필지 중 일부의 소유권이 제3자에게 이전되었고， 박FF， 엄GG， 권HH이 그러한 제3자로서 2002년경부터 2006년 경까지 사이에 소를 제기하여，수분양자들이 점포를 소유하면서 이 사건 13필지 중 박 FF 등이 소유권을 이전받은 부분을 법률상 원인 없이 점유하고 있다는 이유로 그 부당이득의 반환을 구하였으며，2008년경부터 2010년경까지 사이에 위 부당이득 반환채

권을 인정하는 판결이 확정되었다.

(2) 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차언으로 하여금 사용 • 수익하게 할 수 없게 되면 임대언의 채무는 이행불능으로 되고 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 그 때 이후의 임대인의 차임지급 청구를 거절할 수 있고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다38825 판결)， 소유자인 임대인이 임대목적물에 관해 제3자에게 소유권 이전등기를 마쳐준 후 임차언이 제3자로부터 차임지급 요구를 받았거나 그에게 차임을 지급하였다면 그 소유권이전등기 이후에는 임대인이 임차인에게 임대목적물을 사용 • 수익케 하였다고 보기 어려워 임차인은 임대인에게 다시 차임을 지급할 의무가 없다 (대법원 1972.▲. 27. 선고 기다1848 판결). 위와 같이 임대인의 이행불능을 이유로 임차인이 차임지급 청구를 거절할 수 있는 것이나 임대인이 임대목적물을 사용 ・ 수익케 하였다고 보기 어려워 임차인이 차임을 지급할 의무가 없는 것은， 쌍무계약인 임대차계약의 성질상 임대인의 채무불이행이 있는 경우 임차인이 차임지급 의무를 부담하지 않도록 하는 것이다.

(3) 한편으로 「부가가치세법」 은，6 재화 또는 용역의 공급을 과세대상으로 규정하면서，용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화 ・ 시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 한다고 규정하였다. 또한， 임대인의 해지통고로 건물 임대차계약이 해지되어 임차인의 점유가 불법점유가 된다고 하더라도 임차인이 건물을 명도하지 아니하고 계속 사용하고 있고 임대인 또한 임차보증금을 반환하지 아니하고 보유하면서 향후 월 임료 상당액을 보증금에서 공제 하는 관계에 있다면， 이는 부가가치세의 과세대상언 용역의 공급에 해당한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2002두8534 판결).

(4) 그런데 원고의 피고에 대한 경정청구 대상기간인 2006년부터 2008년까지에 있어서， 수분양자들이 위 박연영 등의 제소나 판결확정을 이유로 원고에 대하여 토지사 용료의 반환을 요구하거나 이 사건 계약의 해제 또는 해지를 통보하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 또한 원고는 2001년경까지 수분양자들로부터 토지사용료 합계 1，141억 원을 선납받은 후 수분양자들에게 그 토지사용료의 전부나 일부를 반환하지 않았고， 수분양자틀도 원고로부터 분양받은 점포들을 계속 소유 ・ 사용하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 사정에 의하면， 원고의 피고에 대한 경정청구 대상기간인 2006년부터 2008 년까지에 있어서，원고가 수분양자들로부터 이 사건 13필지에 관한 토지사용료를 선납받은 상태에서 수분양자들이 이 사건 13필지 중 분양대상 점포의 대지권에 해당하는 부분을 계속 점유 • 사용한 것으로서， 원고는 선납받은 토지사용료를 수분양자들 에게 반환하지 않으면서 수분양자들로 하여금 이 사건 13필지 중 위와 같은 부분을 계속 점유 ・ 사용하도록 하고，수분양자들은 원고에게 토지사용료의 반환을 요구하지 않으면서 이 사건 13필지 중 위와 같은 부분을 계속 점유 ・ 사용함으로써， 원고와 수분양 자틀이 원고의 채무불이행 혹은 이행불능 여부에 관계없이， 그들 사이의 임대차 계약 관계를 그대로 유지시켰다고 할 것이므로， 결국 원고가 수분양자들에게 임대용역의 공급을 계속하였다고 할 것이다. 한편으로 앞서 본 바와 같이 박영 연 등이 수분양자들에 대하여 이 사건 13필지 중 일부에 관한 부당이득 반환채권을 보유한다고 하더라도， 이는 박FF 등의 손해를 전보 하는 것일 뿐， 박FF 등이 수분양자들에게 임대용역의 공급을 한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

(5) 또한， 대가를 받기로 하고 타인에게 용역을 공급한 이상 실제로 그 대가를 받았는지의 여부는 부가가치세 납세의무의 성립 여부를 결정하는 데 아무런 영향을 미칠 수 없다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2002두8534 판결). 따라서 박QQ 등이 수분양자들에 대하여 이 사건 13필지 중 일부에 관한 부당이득 반환채권을 보유함으로 인하여 수분양자들이 박FF 등에게 그 부당이득 반환의무를 이행하고 원고가 이를 수분양자들에게 상환할 의무를 부담한다고 하더라도，원고는 앞서 본 바와 같이 수분양자들로부터 토지사용료를 선납받고 그들에게 임대용역을 공급한 것이고 또한 원고가 수분양자들에게 위와 같은 상환의무를 이행하였음을 인정할 증거 도 없어，결국 원고의 부가가치세 납세의무에는 영향이 없다고 할 것이다.

(6) 그렇다면 2006년 제1기부터 2008년 제2기까지의 부가가치세에 관한 원고의 경정청구는 받아들일 수 없다고 할 것이므로， 그 경정청구를 기각한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

4. 결론

따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바，

제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여，주문

과 같이 판결한다.