나. 고속도로의 보존상의 하자의 존재 및 그 면책사유에 관한 입증책임

나. 고속도로의 보존상의 하자의 존재에 관한 입증책임은 피해자에게 있으나 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 고속도로의 점유관리자는 그 하자가 불가항력에 인한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장입증하여야 비로소 그 책임을 면할 수가 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인(이하 소외인이라고 한다)이 화물자동차를 운전하고 경부고속도로를 운행하다가 1984.12.28. 06:30경 서울 기점 279.8킬로미터 지점에 상행선의 추월선 전방에 놓여있는 가로 약 30-40센티미터, 세로 약 40-50센티미터, 높이 약 20센티미터 크기의 세멘콩크리트조 차단 블록 1개를 충격하고 중앙분리대를 넘어가 하행선을 따라 운행하던 자동차와 충돌하였다고 인정하고 나아가 원고들은 위 고속도로의 점유관리자인 피고에게 위 블록을 적시에 제거하지 아니한 공작물의 설치 보존의 하자로 인한 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고가 이를 다툰다고 전제하고 위 고속도로는 편도 2차선인 자동차전용도로로서 중앙에 폭 2미터의 중앙분리구간이 있으며 위 중앙분리구간에는 차단시설이 설치되어 있으나 긴급을 요하는 경우 도로포장 및 도장공사시 차량이 회전하여 반대차선으로 진입할 수 있도록 오픈구간을 두고 오픈구간에는 앞서 본 차단블록을 일직선으로 늘어놓고 상·하행차선의 경계표시 및 차단시설의 대용으로 삼고 있는데 이 사건 사고지점의 오픈구간에도 중앙에 위 차단블록이 일렬로 놓여있는 사실 이 사건 사고지점의 평균교통량은 05:00경부터 06:00경 사이가 약 250대 내지 260대 정도이고, 06:00경부터 07:00경 사이가 약 365대 정도인 사실, 피고는 이 사건 사고지점을 주간 1회, 야간 3회정도 차량에 의한 순찰을 하고 있고, 치안본부 소속 고속도로순찰대와 긴밀한 연락을 취하고 있으며 위 고속도로순찰대 또는 고속도로를 통과하는 차량들에 의하여 사고발생 또는 장애상태의 존재를 연락받고 수시로 장애제거에 나서는 사실, 위 고속도로순찰대는 피고와는 별도로 매일 야간 2시간 간격으로 이 사건 사고지점을 순찰하고 있는 사실, 같은날 05:40경 피고직원 및 위 고속도로순찰대의 각 순찰당시 위 차단블록의 배열에 이상이 발견되지 않았던 사실, 피고 직원들은 이 사건 사고지점을 통과하여 06:20경 서울 기점 267.35킬로미터 지점에서 10분 정도 머무르며 이 사건 사고와는 별개의 교통사고현장을 조사중이었는데 당시 그곳을 통과하던 상행차량들로부터 위 블록이 통행에 장해가 되고 있다는 통보를 받은바 없었던 사실, 이 사건 사고일의 일출시간은 07:35경인 사실이 인정되고 이 인정사실에 의하면 피고가 오픈구간에 차단블록을 설치한 것에 잘못이 있다할 수 없고, 이 사건 사고지점의 위 교통량과 이 사건 사고가 발생할 무렵이 일출 1시간전인 점을 고려하면 위 오픈구간에 설치된 위 블록이 이 사건 바로 직전 또는 이에 근접한 시간에 위 화물자동차의 진행차선과 반대차선으로 하행중이던 차량에 충격되어 밀려난 것으로 볼 수 밖에 없고 피고 및 위 고속도로순찰대에 의한 위 인정의 순찰 회수가 부족하다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 피고에 대하여 위 블록이 상행선의 추월선 도로에 밀려난 즉시 그 장애상태의 제거를 요구하는 것은 불가능하고 달리 피고가 위 장애상태를 알면서도 신속히 이를 제거하지 아니하였다고 볼 자료가 없으므로 피고에게 위 고속도로의 관리에 있어 필요한 주의의무를 해태하였다 할 수 없고 이 사건 사고가 고속도로에 대한 피고의 설치 보존의 하자에 기인한 것이 아니라고 판단하였다.

그러나 민법 제758조 제1항 에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 공작물이 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태를 말하는 것이라고 할 것인 바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 경부고속도로는 시속 100킬로미터의 속도로 차량이 빈번히 통행하는 도로로서 도로상에 통행에 방해가 되는 어떠한 장애물의 존재도 허용될 수 없다는 점에서 그 도로의 추월선상에 원심이 인정한 바와 같은 크기의 차단블록이 밀려나와 있었다는 사실 자체가 일단은 고속도로가 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것이어서 고속도로의 보존상의 하자가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이며 , 이와 같은 하자의 존재에 관한 입증책임은 피해자인 원고들에게 있으나 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 위 고속도로의 점유관리자인 피고는 그 하자가 불가항력에 인한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장 입증하여 비로소 그 책임을 면할 수가 있다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1982.8.24. 선고 82다카348 판결 참조).

그런데 위에서 본 원심의 설시이유에 따르면, 원심은 고속도로상에 차단 블록이 밀려 나와 있음을 고속도로의 보존상의 하자로 보지 아니하고 피고가 이를 제거하는 것을 게을리하여야 그 보존에 하자가 있는 것으로 보고 그 점에 관한 입증책임을 피해자인 원고등에게 지운 것으로 보인다.

그러나 법률관계가 위와 같은 것이라고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 이 사건 고속도로상에 차단블록이 존재하게 되고, 이것을 제거하는데 피고가 주의를 해태하였느냐의 여부를 원고의 주장, 입증에 의하여 살필 것이 아니라 피고가 위 차단블럭이 고속도로상에 밀려 나오지 않게 하고 또는 이것을 제거하는데 필요한 주의를 다하였는지, 그리고 이 사건 사고당시 차단블록이 사고지점에 존재한 것이 불가항력에 인한 것인지를 피고의 항변과 입증에 의하여 살펴야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같이 심리, 판단하지 아니한 것은 민법 제758조 제1항 소정의 공작물의 점유자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.