대리인 법무법인 서광

담당변호사 김영갑, 김도희, 정은, 정수인

가. 청구인은 제18대 대통령선거의 선거운동기간 전인 2012. 11. 2. 10:40경 서울시청 광장에서 앞면에는 청구인의 얼굴과 태극기 사진 및 ｢지상낙원 건설!!, 대통령, 선거, 이○희｣문구, 뒷면에는 청구인의 약력 및 휴대전화번호 등이 인쇄되어 있는 가로 5㎝ × 세로 9.2㎝ 크기의 인쇄물을 ‘한우의 날’ 행사에 참석하기 위하여 모여든 불특정다수의 사람 약 20명에게 배부함으로써 선거운동기간 전에 선거운동을 함과 동시에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자의 성명을 나타내는 인쇄물을 배부하였다는 공소사실로 기소되어, 2013. 10. 8. 150만 원의 벌금형을 선고받고(서울중앙지방법원 2013고합547), 이에 대한 항소가 기각되자(서울고등법원 2013노3250), 상고하였다(대법원 2014도2359).

나. 청구인은 상고심 계속 중 공직선거법 제93조 제1항, 제254조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2014초기205), 2014. 4. 30. 위 신청 및 상고가 모두 기각되자, 2014. 5. 7. 위헌법률심판제청신청 기각결정을 송달받은 후 2014. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 공직선거법 제59조, 제254조 제2항, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 및 제60조의3 제1항 제2호 중 ‘등록된 예비후보자에 한하여 명함의 직접 교부행위를 허용함으로써 그 이외의 후보자가 되고자 하는 자에 대해서는 이를 못하도록 금지한 부분’에 대하여 위헌확인을 구하고 있다.

그런데 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 단서, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제1항 제2호에 대해서는 청구인이 당해사건에서 위헌법률심판제청신청을 하지 아니하였고, 법원 또한 그 신청

을 기각하는 결정을 하면서 위 각 조항을 실질적으로 판단한 바 없다. 법원이 한 위헌제청신청 기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하므로(헌재 2011. 10. 25. 2009헌바234 참조), 이들을 이 사건 심판대상에서 제외한다.

또한 청구인은 공직선거법 제93조 제1항 전체에 대하여 위헌확인을 구하나, 당해사건에서 청구인은 선거일 전 180일부터 선거일까지 인쇄물 배부행위를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항 본문 위반행위로 기소된 것인바, 공직선거법 제93조 제1항 단서는 본문의 예외로서 ‘선거운동기간 중 후보자 등’의 명함 배부에 의한 선거운동(제1호)과 선거기간이 아닌 때에 행하는 통상적인 정당활동(제2호)을 허용하는 조항으로 당해사건과는 아무런 관련이 없다. 따라서 공직선거법 제93조 제1항 단서도 이 사건 심판대상에서 제외한다.

한편 공직선거법 제59조 본문 및 제255조 제2항 제5호에 대해서는 위헌법률심판제청신청 및 그 기각결정이 없으나, 공직선거법 제59조 본문은 선거운동기간을 정한 것으로 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 선거운동을 한 자의 처벌조항인 제254조 제2항을 보충하는 조항이고, 공직선거법 제255조 제2항 제5호는 제93조 제1항 본문의 위반행위에 대한 처벌조항으로서, 이들 모두 당해사건인 형사재판에 직접 적용되는 조항이다. 따라서 이들에 대해서도 실질적으로 위헌제청신청이 있었으며, 그에 대한 법원의 기각결정도 있었다고 못 볼 바 아니므로, 이들을 심판대상에 포함시키기로 한다.

그리고 당해사건은 청구인이 선거운동기간 전에 청구인의 성명 등이 인쇄되어 있

는 인쇄물을 불특정 다수인에게 배부하였다가 공직선거법위반으로 기소된 사안인바, 위 문제된 인쇄물은 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 같다)의 사진, 성명, 전화번호, 태극기 문양과 공약 등이 인쇄되어 있는 가로 5㎝ × 세로 9.2㎝ 크기의 인쇄물로서, 그 크기 및 내용 등에 비추어 공직선거법상 “명함”이 아니라 “문서ㆍ도화, 인쇄물”에 해당하므로, 그 심판대상을 공직선거법 제254조 제2항, 제93조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호 중 각 이에 해당하는 부분으로 한정하기로 한다.

결국 이 사건의 심판대상은 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 본문, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 각종 인쇄물로 선거운동을 한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘사전선거운동금지조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘인쇄물배부금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것)

제59조(선거운동기간)선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다.(단서 생략)

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ①누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는후보자의 성명을 나타내는광고, 인사장, 벽보, 사진,문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다.(단서 생략)

제254조(선거운동기간위반죄) ②선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고선전시설물ㆍ용구 또는각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

5.제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자

3. 청구인의 주장

가. 사전선거운동금지조항은 ‘선거운동’이라는 매우 포괄적인 개념을 사용함으로써 구성요건이 지나치게 광범하고 불명확하게 규정되어 있고, 매우 짧은 ‘선거운동기간’을 제외한 나머지 모든 기간에 걸쳐 명함 배부에 의한 선거운동을 금지함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다.

나. 인쇄물배부금지조항은 선거운동이 금지되는 기간, 행위 유형, 수범자가 지나치게 광범위하다. 또한 명함 배부행위의 주체를 후보자로 한정한다면 선거의 과열이 문제되지 아니할 뿐만 아니라, 명함의 제작ㆍ교부에는 그다지 큰 비용이 들지 않으므로 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형을 시정하는 입법목적에도 기여하지 않는다. 그럼에도 불구하고 선거관리의 효율성만을 앞세워 명함 배부 행위를 일체 금지하는 것은 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다.

4. 판단

가. 사전선거운동금지조항의 위헌 여부

(1) 명확성 원칙 위반 여부

선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다. 선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누

구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있을 것이므로, 사전선거운동금지조항 중 ‘선거운동’ 부분은 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 ; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 참조).

(2) 선거운동 등 정치적 표현의 자유 침해 여부

사전선거운동금지조항은 선거운동기간을 선거기간개시일부터 선거일 전일까지로 제한하면서 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 각종 인쇄물에 의한 선거운동을 한 자를 형사처벌하는 조항이다.

기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 더욱이 2004. 3. 12. 현역 국회의원과의 선거운동기회의 형평성 차원에서 예비후보자제도가 도입되었는바, 예비후보자로 등록하면 대통령 선거의 경우 선거일 전 240일부터 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 일정한 범위 내에서 자신의 사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 ‘예비후보자 홍보물’이라 한다)을 작성하여 우편발송하는 행위 등 일부 선거운동을 할 수 있도록 함으로써, 사전선거운동금지의 예외를 인정하고 있다. 결국 사전선거운동금지조항은 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의

내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성, 예비후보자제도의 도입 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수는 없다.

따라서 사전선거운동금지조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 ; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 참조).

나. 인쇄물배부금지조항의 위헌 여부

인쇄물배부금지조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 문서ㆍ도화, 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 선거운동기간 전에 선거운동을 하는 것을 금지ㆍ처벌하고 그 예외로서 예비후보자제도를 두어 등록한 예비후보자에게만 선거운동기간 전의 선거운동을 일부 허용하고 있다. 인쇄물배부금지조항은 공직선거법상의 이와 같은 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 문서ㆍ도화, 인쇄물의 배부를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다.

즉 공직선거법상 예비후보자로 등록하면 선거운동기간 전이라도 예비후보자의 명함을 배부하거나 예비후보자 홍보물을 우편발송할 수 있고(제60조의3), 후보자로 등록하면 선거운동기간 동안 후보자의 명함을 배부하거나(제93조 제1항 단서 제1

호), 선거벽보, 선거공보, 선거공약서를 각 작성하여 선거관리위원회에 제출함으로써 이를 첩부 또는 배부되게 할 수 있으나(제64조, 제65조, 제66조), 이러한 방법에 의하지 아니한 문서ㆍ도화, 인쇄물 배부에 의한 선거운동은 인쇄물배부금지조항에 의하여 금지ㆍ처벌된다. 이러한 인쇄물배부금지조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 문서ㆍ도화, 인쇄물의 배부가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성이 훼손될 위험이 있다.

그런데 청구인은 후보자에 의한 명함의 배부는 이를 허용하더라도 선거의 과열이 문제되지 아니할 뿐만 아니라, 명함의 제작ㆍ교부에는 그다지 큰 비용이 들지 않아 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형을 시정하는 입법목적에도 기여하지 아니함에도, 인쇄물배부금지조항이 이것까지 금지하고 처벌하는 것은 과도한 제한이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 청구인이 배부한 인쇄물은 공직선거법상 ‘명함’으로 볼 수 없고, ‘문서ㆍ도화, 인쇄물’로 보아야 한다. 그리고 위에서 본 바와 같이 공직선거법은 대통령선거에서 예비후보자나 후보자로 등록하면 인쇄물배부금지조항에서 금지하고 있는 선거일 전 180일부터 선거일 전일까지 기간 동안에도 명함을 배부할 수 있으며, 예비후보자 홍보물을 우편발송하거나 선거벽보, 선거공보, 선거공약서를 첩부 또는 배부되게 할 수 있는 등의 선거운동을 할 수 있도록 하고 있으므로, 인쇄물배부금지조항이 예비후보자나 후보자로 등록하면 할 수 있는 선거운동을 예비후보자나 후보자로 등록하지 않고 하는 것을 금지ㆍ처벌한다고 하여 이를 과도한 제한이라고 할 수는 없다(청구인이 단속 당시 예비후보자로 등록하려고 하였으나 기탁금 때문에 등록할 수 없었다면 예비후보자 기탁금제도를 규정하고 있는 공직선거

법 제60조의2 제2항에 대하여 헌법소원심판청구를 할 수 있을 것이나, 우리 재판소는 2015. 7. 30. 2012헌마402 사건에서 이 조항에 대하여 합헌결정을 한 바 있다).

위와 같은 여러 사정에 더하여 인쇄물배부금지조항이 우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 선거의 과열을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점, 문서ㆍ도화, 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적, 수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과는 다르다는 점, 문서ㆍ도화, 인쇄물은 손쉽게 제작, 배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 인쇄물배부금지조항은 위 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추고 있다고 보아야 한다.

따라서 인쇄물배부금지조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17 등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 ; 헌재 2016. 3. 31. 2013헌바26 참조).

5. 결론

그렇다면 사전선거운동금지조항 및 인쇄물배부금지조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 인쇄물배부금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관

여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 인쇄물배부금지조항에 대한 반대의견

가. 인쇄물배부금지조항은 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 일반 유권자와 후보자, 후보자가 되고자 하는 자를 막론하고 모든 국민에 대하여 모든 종류의 문서ㆍ도화, 인쇄물에 의한 표현을 일률적으로 금지하고 있는바, 우리는 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17 등 결정 등에서 개진한 반대의견과 같은 이유로 인쇄물배부금지조항이 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 보며, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

'⌈일반 유권자에게 문서에 의한 정치적 표현을 허용하는 것이 선거의 공정을 해한다고 볼 수 없다. 선거의 공정을 해칠 우려가 있는 것은 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등의 표현으로, 선거의 공정성은 이러한 표현을 규제하는 다른 입법적 조치를 통해 담보되는 것이다. 언론의 정파성, 선정성, 또는 불공정한 보도로 선거의 공정이 해쳐질 것이 우려된다 하여 ‘일정한 기간 선거관련 보도를 일률적으로 금지’하는 것이 허용될 수 없는 것과 마찬가지로, 일반 유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방ㆍ흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 ‘일정한 기간 정치적 표현을 전면적으로 금지’하는 것은 허용될 수 없다.

인쇄물배부금지조항은 ‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운

동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 문서라는 매체 역시 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 인쇄물배부금지조항은 장기간 동안 이를 일반적ㆍ전면적으로 제한하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해한다.'⌈

나. 또한 우리는 인쇄물배부금지조항이 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유 역시 침해한다고 본다.

선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소로서 선거인의 합리적 선택을 위해서는 과열선거에 대한 일정한 규제는 불가피하다. 그러나 선거운동의 자유는 헌법상 기본권으로서 보호되므로 선거운동은 ‘금지가 원칙이고 허용이 예외’가 되어서는 아니된다. 한편 선거운동의 과도한 제한은 정치적 기득권자에게 유리한 반면, 도전자에게 불리하게 작용하여 정치적 신인의 등장을 제약하게 되므로 선거운동에 대한 규제는 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 것이다. 선거의 공정성을 보장하고 탈법ㆍ금권적 혼탁선거를 방지한다고 하는 입법목적의 정당성이 인정된다 하더라도 이러한 입법목적이 오늘날 기본권의 포괄적 제한을 허용할 정도의 중요성을 지닌 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 그에 대한 판단은 엄격한 심사기준이 적용되어야 하고 특히 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준으로서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 중 반대의견 참조).

인쇄물배부금지조항은 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자에게 적용될 경우에는

탈법방지규범으로 작용하는바, 공직선거법이 정한 방법에 따라 문서에 의한 선거운동이 일부 가능하기는 하다. 그러나 선거일 전 180일부터 선거일까지 모든 종류의 문서ㆍ도화, 인쇄물의 배부를 원칙적으로 금지하고 있는 인쇄물배부금지조항이 그 중 일부를 예외적으로 허용하는 규정을 두고 있다는 이유만으로 침해의 최소성을 충족한다고 보기는 어렵다. 특히 선거운동기간 전에 예외적으로 허용되는 명함 배부나 예비후보자 홍보물의 배부는 예비후보자 등록을 전제로만 인정되는 것인데, 예비후보자 등록을 위하여는 대통령 선거의 경우 6,000만 원의 기탁금을 납부하여야 하고, 이러한 과다한 기탁금 납부를 요구하는 기탁금제도가 경제적 약자의 공무담임권을 침해하여 위헌인 것으로 보이는 점에 비추어 보면 더욱 그러하다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402 중 반대의견 참조).

침해의 최소성과 관련하여 2011헌바17 등 결정의 반대의견에서 지적하였던 다음의 점은 인쇄물배부금지조항이 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자에 대하여 적용될 때에도 마찬가지로 타당하다.

첫째, 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위한 입법목적은 다른 입법적 조치를 통하여도 충분히 달성될 수 있다. 과도한 선거비용 지출에 따른 선거운동 과정의 경제적 불평등은 선거비용지출 제한규정에 의하여 선거운동비용의 총액을 제한하면 충분하고, 실제로 공직선거법은 후보자간 경제력 차이로 인한 불균형을 해소하기 위한 다양한 조치로서 정당 및 후보자ㆍ예비후보자의 선거운동기구 및 정당선거사무소의 설치, 선거사무관계자의 선임 및 수당과 실비지급 등에 관한 상세한 규정을 두고 있고(제61조 내지 제63조, 제135조 제1항, 제2항), 위 규정을 위반하는 경우 형사처

벌하고 있으며(제230조 제1항 제4호, 제261조), 각 선거별로 선거비용제한액을 산정하고(제121조) 이를 초과한 경우 형사처벌하고 있다(제258조 제1항). 또한 선거의 공정성을 해칠 우려가 있는 표현은 모든 정치적 표현이 아니라 무분별한 흑색선전 등에 한정되는데, 흑색선전의 행위유형인 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있다. 즉 공직선거법은 누구든지 선거운동을 위하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 후보자의 배우자와 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 출생지ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력 등ㆍ재산ㆍ인격ㆍ행위ㆍ소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없고, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없으며(제110조), 허위사실을 공표하거나 후보자를 비방하는 경우 형사처벌하고 있으며(제250조, 제251조), 이러한 행위들에 대한 법정형은 인쇄물배부금지조항의 그것보다 높다.

둘째, 인쇄물배부금지조항은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위이면 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 기재하기만 해도 형사처벌하도록 규정하고 있다. 법정의견은 인쇄물배부금지조항이 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다고 하나, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는 ‘선거운동’보다 광범위한 개념이고, 대의제 민주주의에서 국민의 모든 정치적 의사표현은 직접적으로 혹은 간접적으로 선거에 영향을 미치게 된다고 볼 수 있으므로 인쇄물배부금지조항에 의하여 국민의 정치적 의사표현은 광범위한 규제를 받게 된다. 더욱이 위에서 본 바와 같이 공직선거법은 문서에 의한 정치적 표현이 가져올 수 있는 폐해를 방지하기 위한 보다 직접적이고 구체적인 조치로서 후보자 등에 관한 허위사실 공표나 공연히 사실을

적시하여 사생활을 비방하는 것을 금지ㆍ처벌하는 규정을 마련하고 있으므로, 사실상 허위사실ㆍ비방이 포함되지 아니한 표현 등 구체적인 해악을 가져올 위험이 없는 경우만 인쇄물배부금지조항에 의하여 금지ㆍ처벌될 것이다. 결국 인쇄물배부금지조항은 구체적인 사회적 해악을 발생시키는 표현을 넘어서 헌법상 보호받아야 할 표현인 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두 형사처벌하는 것이 되는바, 그 규제범위가 지나치게 넓다.

따라서 인쇄물배부금지조항은 침해의 최소성을 충족한다고 보기 어렵고, 과잉금지원칙에 위배되어 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다.

다. 그렇다면 인쇄물배부금지조항은 일반 유권자, 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지

관 련 조항

공직선거법(2012.2.29.법률제11374호로개정된것)

제59조(선거운동기간)(본문생략)다만,다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다.

1.제60조의3(예비후보자등의선거운동)제1항및제2항의규정에따라예비후보자등이선거운동을하는경우

2. (이하 생략)

공직선거법(2010.1.25.법률제9974호로개정된것)

제60조의2(예비후보자등록)①예비후보자가되려는사람(비례대표국회의원선거및비례대표지방의회의원선거는제외한다)은다음각호에서정하는날(그날후에실시사유가확정된보궐선거등에있어서는그선거의실시사유가확정된때)부터관 할선거구선거관리위원회에예비후보자등록을서면으로신청하여야한다.

1. 대통령선거

선거일전240일

제60조의3(예비후보자등의선거운동)①예비후보자는다음각호의어느하나에해당하는방법으로선거운동을할수있다.

1.제61조(선거운동기구의설치)제1항및제6항단서의규정에의하여선거사무소를설치하거나그선거사무소에간판ㆍ현판또는현수막을설치ㆍ게시하는행위

2.자신의성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과이에준하는외국의교육과정

을이수한학력을말한다.이하제4호에서같다)ㆍ경력,그밖에홍보에필요한사항을게재한길이9센티미터너비5센티미터이내의명함을직접주거나지지를호소하는행위.다만,지하철역구내그밖에중앙선거관 리위원회규칙으로정하는다수인이왕래하거나집합하는공개된장소에서주거나지지를호소하는행위는그러하지아니하다.

5.선거운동을위하여어깨띠또는예비후보자임을나타내는표지물을착용하는행위

6.전화를이용하여송ㆍ수화자간직접통화하는방식으로지지를호소하는행위

②다음각호의어느하나에해당하는사람은예비후보자의선거운동을위하여제1항제2호에따른예비후보자의명함을직접주거나예비후보자에대한지지를호소할수있다.

1.예비후보자의배우자와직계존비속

2.예비후보자와함께다니는선거사무장ㆍ선거사무원및제62조제4항에따른활동보조인

3.예비후보자또는그의배우자가그와함께다니는사람중에서지정한각1명

제93조(탈법방법에의한문서ㆍ도화의배부ㆍ게시등금지)①(본문생략)다만,다음각호의어느하나에해당하는행위는그러하지아니하다.

1.선거운동기간중후보자,제60조의3제2항각호의어느하나에해당하는사람(같은항제2호의경우선거연락소장을포함하며,이경우“예비후보자”는“후보자”로본다)이제60조의3제1항제2호에따른후보자의명함을직접주는행위

2.선거기간이아닌때에행하는｢정당법｣제37조제2항에따른통상적인정당활

동

공직선거법(2011.7.28.법률제10981호로개정된것)

제60조의3(예비후보자등의선거운동)①예비후보자는다음각호의어느하나에해당하는방법으로선거운동을할수있다.

4.선거구안에있는세대수의100분의10에해당하는수이내에서자신의사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력,그밖에홍보에필요한사항을게재한인쇄물(이하"예비후보자홍보물"이라한다)을작성하여관 할선거관리위원회로부터발송대상ㆍ매수등을확인받은후선거기간개시일전3일까지중앙선거관리위원회규칙이정하는바에따라우편발송하는행위.이경우대통령선거및지방자치단체의장선거의예비후보자는표지를포함한전체면수의100분의50이상의면수에선거공약및이에대한추진계획으로각사업의목표ㆍ우선순위ㆍ이행절차ㆍ이행기한ㆍ재원조달방안을게재하여야하며,이를게재한면에는다른정당이나후보자가되려는자에관한사항을게재할수없다.

심판대상조문

참조판례

피인용판례

참조조문

본문참조조문

판례관련자료