그리고 부착명령청구사건의 청구원인사실은 특정범죄사건의 범죄사실과 일치하여야 하며, 전자장치부착법 제5조 제1항 및 제8조 에 따라 부착명령청구서에 기재하여야 하는 부착명령청구원인사실에는 피고사건의 공소장에 기재된 공소사실뿐만 아니라 재범의 위험성에 관한 사실도 포함된다.

1. 피고사건에 관하여

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)의 상고이유에 대하여

범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

원심은 판시와 같은 이유로, 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.

상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상위력 등에 의한 추행)죄의 업무상 위력, 강간미수죄의 실행의 착수에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나. 검사의 상고이유에 대하여

형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 , 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유를 들어, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간)’ 공소사실 부분에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.

상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 아울러 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 장애인에 대한 강간에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

2. 부착명령청구사건에 관하여

가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 함)에 의하면 제5조 제1항 부터 제4항 까지의 규정에 따른 전자장치 부착명령의 청구는 공소가 제기된 특정범죄사건의 항소심 변론종결 시까지 하여야 하며( 제5조 제5항 ), 부착명령청구사건의 관할은 부착명령청구사건과 동시에 심리하는 특정범죄사건의 관할에 따른다( 제7조 ).

그리고 부착명령청구사건의 청구원인사실은 특정범죄사건의 범죄사실과 일치하여야 하며 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1626, 2010전도3 판결 등 참조), 전자장치부착법 제5조 제1항 및 제8조 에 따라 부착명령청구서에 기재하여야 하는 부착명령청구원인사실에는 피고사건의 공소장에 기재된 공소사실뿐만 아니라 재범의 위험성에 관한 사실도 포함된다 ( 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도6220, 2013전도124 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 아래의 사실을 알 수 있다.

(1) 검사는 제1심에서 2014. 12. 10. 대전지방법원 천안지원 2014전고35호 부착명령청구를 하면서, 그 청구서에 청구원인사실인 범죄사실로 피고사건인 같은 법원 2014고합264호 의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간), 강간미수의 공소사실을 원용하고, 재범의 위험성으로 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상위력 등으로 인한 추행)으로 불구속 기소되어 재판 계속 중이며 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간) 범행, 강간미수 범행을 반복하였음을 기재하고, 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때’ 및 제5호 의 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’에 해당한다고 기재하였다.

(2) 피고인에 대한 대전지방법원 천안지원 2014고합264호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간), 강간미수 사건에 2014. 12. 11. 위 부착명령 사건이 병합되고, 2015. 1. 26. 피고인에 대한 같은 법원 2015고합12호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상위력 등에 의한 추행) 사건이 병합되었다.

(3) 제1심은 2015. 3. 11. 병합된 위 사건들에 관하여 피고사건 전부를 유죄로 인정하여 징역 4년을 선고하고, 부착명령청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

(4) 이에 검사와 피고인이 모두 항소하였고, 피고사건의 원심인 대전고등법원 2015노209호 사건에 2015. 6. 1. 피고인에 대한 대전고등법원 2015노318 강제추행 사건이 병합되었다.

(5) 검사는 2015. 9. 11. 부착명령청구사건의 원심인 대전고등법원 2015전노14호 사건에서 부착명령청구변경신청(이하 ‘이 사건 변경신청’이라 한다)을 하면서, 그 신청서에 범죄사실로 피고사건의 일부 공소사실인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상위력 등으로 인한 추행), 강제추행 사실을 추가하고, 재범의 위험성에 관하여 피고인이 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하였고, 2013. 11. 28.부터 2014. 11. 5.까지 사이에 모두 5회에 걸쳐 직장 여직원 또는 구인광고를 보고 찾아온 여성 등 4명의 여성들을 상대로 자신의 우월적 지위를 이용하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 그 범죄들의 내용과 수단, 기간과 횟수 및 경위 등에 비추어 피고인에게 성폭력범죄에 대한 습벽이 인정되고, 여러 사정을 종합하면 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 높다고 기재하였다.

(6) 이 사건 변경신청서는 2015. 9. 15. 피고인이 구속되어 있던 대전교도소장에게 송달되었고, 피고인과 변호인은 2015. 9. 16. 원심 제4회 공판기일에서 이 사건 변경신청에 대하여 특별한 이의가 없고, 부착명령청구 기각판결을 구한다고 진술하였다.

(7) 원심은 제4회 공판기일에서 이 사건 변경신청서 기재 부착명령청구변경을 허가한다는 결정을 고지하였고, 검사가 청구원인사실의 요지를 낭독하였다.

(8) 원심은 2016. 2. 5. 판결을 선고하면서 이 사건 변경신청이 청구원인사실의 동일성이 없다는 이유로 2015. 9. 16.에 한 부착명령청구변경허가결정을 취소하고, 기존의 부착명령청구에 관한 청구원인사실을 심판대상으로 하여 부착명령청구를 기각하였다.

다. 그러나 이 사건 변경신청에 이른 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 변경신청은 이미 부착명령청구사건과 병합되어 있는 피고사건의 공소사실 중 일부를 부착명령청구사건의 청구원인사실에 추가하는 것으로서 피고사건의 범위를 벗어나지 아니하고 또한 추가된 사실은 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 에서 규정한 성폭력범죄의 습벽이나 성폭력범죄의 재범의 위험성에 관한 사실에도 해당한다고 보이므로, 이 사건 변경신청이 전자장치부착법에 위배된다고 할 수 없고 또한 기존의 부착명령청구원인사실과의 동일성을 완전히 벗어난다고 보기도 어렵다.

그럼에도 원심은 이에 어긋나는 이유로 이 사건 변경신청에 의한 부착명령청구변경을 불허하고 기존의 부착명령청구에 관한 청구원인사실만을 심판대상으로 하여 부착명령청구에 대하여 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 전자장치부착법 제5조 에 의한 부착명령청구 및 그 청구원인사실의 변경에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 대전고등법원에 환송하고, 피고사건에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.