다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인은 1983년 브라질로 이민하여 그곳에서 생활하고 있는 대한민국 국적자이다.

피고인은 2016. 9.경부터 인터넷상 유튜브(www.youtube.com)에 'C'이라는 개인방송채널을 개설하여 운영하던 중, 2016. 12. 8.경 브라질 상파울루시 파리구 D에 있는 피고인의 사무실에서, 'C' 제13화 CE라는 제목의 동영상을 유튜브에 게시하였다.

피고인은 위 동영상에서, F의 얼굴에 북한군 복장을 합성한 사진과 함께 '부칸이 내 조국이라우, 사형장에서 똥오줌 싸면서 디져라! 간첩 빨갱이 개쓰끼, 역적문다. G이라는 문구를 배경화면으로 띄우고, "F이는 빨갱이입니다. F이는 지난번 대통령 선거에서 패한 바 있는 유력한 차기 대권주자라고 합니다. F이는 공산주의 활동이 불법화돼 있는 우리 대한민국에서 자유민주주의자를 자처하면서도 한미동맹보다는 최우선적으로 친북 정치를 하겠다는 공산주의자입니다. F이의 대북관과 통일관은 북한에 무조건 퍼부었던 햇빛정책을 계승하고 휴전협정을 평화협정으로 바꾸겠다고 합니다. 국가보안법을 폐지하고 대한민국에 공산주의를 합법화시키겠다 했고 미군을 철수시키고 연방제통일을 주장하고 있습니다. F이가 대통령이 되면은 북한에 제2, 제3의 개성공단을 세우겠고 취임식에는 H이를 초청하겠다고 했습니다. 애국시민단체들은 F이가 만약에 대통령이 되면은 한반도가 적화되는 것은 시간문제라고 했고 공산주의 전략전술을 연구하는 학자들도 F이를 확실한 빨갱이로 취급합니다. 따라서 선량한 대한민국 국민들과 해외동포들은 F이의 정체성은 대한민국의 현실과 헌법에 맞지 않는 빨갱이이므로 F이는 절대로 대통령이 되어서는 안 된다고 합니다. F이는 태어나서는 안 될 조물주의 실패작입니다. 모든 책임을 대통령과 국가에 돌리는 희대의 괴물 정치사기꾼입니다. F이는 북한으로부터 조종당하는 로봇입니다. 대한민국을 전복시키려는 반란군의 죄수이자 천하의 빨강이 중의 빨갱이입니다. 이미 죽어서 천당에 가 있을 짐승보다 못한 인간말 종입니다. 그래서 F이 옆에는 이등박문이를 암살했던 제2의 안중근 의사가 나타나기를 간절히 기대합니다."라는 등의 발언을 하였다.

그러나 F의 아버지는 1920년 함경도 흥남시에서 출생한 후 흥남시청에서 농업과장으로 근무하다가 1950년 한국전쟁 시 대한민국으로 피난 온 피난민으로 북한군에서 복무한 사실이 없다. 그리고 F은 대한민국에 공산주의를 합법화시키겠다고 주장한 사실이 없고 주한미군 철수를 주장한 사실도 없다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 F의 아버지가 인민군 상좌 출신이고 F이 대한민국에 공산주의를 합법화시키고 미군을 철수시키겠다고 주장한 것처럼 허위의 사실을 적시하고, 이와 같은 허위 사실 등을 기초로 F을 '빨갱이, 공산주의자, 조물주의 실패작, 희대의 괴물 정치사기꾼, 북한으로부터 조종당하는 로봇, 대한민국을 전복시키려는 반란군의 죄수, 짐승보다 못한 인간말종' 등으로 표현하였다.

결국 피고인은 2017. 12. 20. 또는 그 이전에 실시 예정인 제19대 대통령 선거의 후 보자가 되고자 하는 자인 F을 당선되지 못하게 할 목적으로 F에게 불리하도록 F과 그의 직계존속에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. I에 대한 검찰 진술조서

1. 동영상 녹취록, 동영상 스크립트, 동영상 화면 캡처, 동영상 CD(증거목록 순번 7번), 언론기사 3부(같은 순번 17번), J정당 서면브리핑 자료 1부, 언론기사 3부(같은 순번 20번), F 저서 'K' 중 일부 사본, 제19대 대통령선거 선거일정 1부, 제19대 대통령 선거 예비후보자 명부 1부, 제19대 대통령선거 선거일 공고문 1부

1. 수사보고('G' 문구 배경화면 등장시간 확인)

1. 고발장

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

공직선거법 제250조 제2항(징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

유죄 판단의 근거

1. 피고인의 변소 요지

가. 피고인은 인터넷과 SNS에서, F의 아버지가 북한군 출신이고 F은 공산주의 합법화와 주한미군 철수를 주장한다는 글을 접하고, 그 내용(이하 '이 사건 공표사실'이라 한다)이 모두 사실이라고 믿어 이를 주로 인용하는 형식의 판시 동영상(이하 '이 사건 동영상'이라 한다)을 제작, 게시한 것이므로, 이 사건 공표사실이 허위라는 인식이 없었다.

나. 피고인은 F의 정책이나 사상에 대한 다른 사람들의 평가에 공감하면서 단지 정치적 의견을 표현하는 수단으로 동영상을 게시하였을 뿐, F을 대통령으로 당선되지 못하게 할 목적이 없었다.

2. 관련 법리

가. 민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거 과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없는바, 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케.하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니 되나, 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하고, 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조).

범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이어서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립된다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조), 허위사실공표죄를 적용할 때 소문 기타 다른 사람의 말을 전달하는 형식이나 의혹을 제기하는 형식을 빌려서 '어떤 사실'을 공표한 경우에는 그러한 소문이나 의혹 등이 있었다는 것이 허위인지 여부가 아니라 그 소문이나 의혹 등의 내용인 '어떤 사실'이 허위인지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2015도14375 판결 등 참조).

나. 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조).

3. 판단

가. 허위의 인식이 있었는지 여부

1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다.

가) 피고인은 2012. 5. 10.부터 2013. 12.경까지 L 한인회장으로 활동하였고, 현재 브라질 교포신문의 칼럼니스트로서 교포들을 상대로 글을 기고하고 있다. 피고인은 2016. 9. 22.경 인터넷 유튜브 사이트에 'C'이라는 채널을 개설하여 2017. 3. 19.경까지 총 32화에 걸쳐 주로 해외동포들의 생활에 관한 동영상을 제작, 게시하였다.

나) 2012년 제18대 대통령 선거 당시 M정당 N 조직위원팀장 0이 F의 아버지가 북한군 출신이라는 취지의 허위 사실을 유포하였다는 범죄사실에 대하여 2013. 6. 21. 서울동부지방법원에서 공직선거법위반죄로 벌금 300만 원이 선고된 사실이 여러 언론사를 통해 보도된 바 있다. 이후 J정당은 2015. 10. 29.경 F 아버지의 출신에 대한 허위 사실을 담은 글이 무차별적으로 유포되어 정식으로 수사를 의뢰할 계획이라고 브리핑을 하여 다수 언론에 보도되었다.

다) 피고인은 다른 사람들이 작성한 SNS 글을 통해 이 사건 공표사실을 접하게 되었는데, 별도로 작성자에게 진위 여부를 묻거나 이에 관한 언론 기사를 검색해보는 등 이 사건 공표사실이 진실한지 여부를 확인하지 않았다(이 사건 공표사실 중 F의 주한미군 철수, 공산주의 합법화 주장에 관한 자료는 전혀 확인되지 않고, 2011. 9.경 발간된 F의 자서전 'K'에도 아버지가 북한군에서 복무하였다는 기술은 존재하지 않는다).

라) 피고인은 'G'이라는 문구와 함께 F의 얼굴과 북한군 복장을 합성한 사진을 이 사건 동영상에 배경화면으로 삽입(00:53~01:55, 08:41~09:12)한 것에 대하여, 단지 'F, 빨 빨갱이야!'라는 제목과 잘 어울리고 재미있을 것으로 생각하여 인터넷에 떠도는 사진을 복사하여 사용한 것이라고 진술하고 있어, 이 사건 공표사실의 진위 여부는 주된 관심사항이 아니었던 것으로 보인다(수사기록 제311쪽).

2) 위와 같은 피고인의 활동 분야, 이 사건 공표사실의 출처, 공표행위의 태양 등에 비추어, 피고인은 적어도 미필적으로 이 사건 공표사실이 허위임을 인식하고 있었다고 추단할 수 있고, 설령 피고인이 이 사건 공표사실이 진실하다고 믿었다고 하더라도 그렇게 믿은 데 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다.

나. 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부

1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다.

가) 피고인이 적시한 이 사건 공표사실은 F의 아버지가 북한군 출신이고, F은 대한민국에 공산주의를 합법화하려 한다는 취지로서, 분단국가인 대한민국의 유권자로 하여금 F에 대한 부정적인 시각을 갖게 하여 선거와 관련된 정확한 판단을 그르치게 할 수도 있는 내용이다.

나) 피고인은 이 사건 동영상에서 'F이는 지난번 대통령 선거에서 패한 바 있는 유력한 차기 대권주자라고 합니다 (02:39~02:45), 'F이가 대통령이 되면은 (03:44~04:00), 'F이는 절대로 대통령이 되어서는 안 된다고 합니다 (04:55~04:57)라고 발언하였는데, 이에 대하여 피고인은 대한민국의 대통령은 최소한 애국심을 가진 사람이 되어야지, F과 같은 사람이 되어서는 안 되겠다는 생각으로 이 사건 동영상을 제작하였다고 진술하고 있다(수사기록 제31쪽).

다) 이 사건 동영상이 게시된 유튜브 사이트의 특성상 SNS를 통해 광범위하고 신속하게 전파될 수 있어 제19대 대통령 선거에 영향을 미칠 여지가 충분하였고, 실제로 많은 사람들이 이 사건 동영상을 공유하여 개인 블로그에 게시하기도 하였다(수사기록 제460~468쪽).

라) 피고인이 이 사건 동영상을 게시할 당시 제19대 대통령 선거가 2017. 12. 20.로 예정되어 있었고, 그 무렵 대한민국 국회가 대통령 P에 대한 탄핵소추안을 발의한 후 탄핵소추안 의결을 앞두고 있어서 제19대 대통령 선거가 조기에 치러질 가능성이 있었다(F은 2017. 3. 14. 중앙선거관리위원회에 제19대 대통령 선거 예비후보자로 등록하였다).

2) 이러한 이 사건 동영상의 제작 동기와 게시 경위 및 전파가능성, 당시 대한민국의 정치적 상황 등에 비추어 볼 때, 피고인은 '후보자가 되고자 하는 자'인 F이 향후 치러질 제19대 대통령 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 허위 사실을 공표한 것으로 봄이 상당하다.

양형의 이유

1. 양형기준상 권고형의 범위

[유형의 결정] 선거 〉 허위사실공표 후보자비방 > 제3유형(낙선목적 허위사실공표)

[특별양형인자] 가중요소 : 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우

[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(가중영역)

2. 선고형의 결정

이 사건 범행은 브라질 영주권자로사 칼럼니스트로 활동하는 피고인이 사실 확인 절차를 거치지 않고 F에 대한 허위 사실과 저속한 표현을 담은 동영상을 제작해 유튜브에 게시한 것으로, 이는 여론을 왜곡하여 유권자들의 그릇된 선택으로 이어지게 함으로써 선거의 공정성과 투명성을 훼손할 수 있는 범죄이다. 실제로 이 사건 동영상은 2017. 2. 20.경 조회수가 약 32만에 이를 정도로 다수의 상대방에게 전파되었다.

다만, 피고인은 인터넷과 SNS에 떠도는 글과 사진 등을 가져와 편집하는 방법으로 이 사건 동영상을 제작하였는데, 그 내용에 사실 적시와 함께 의견 표현에 해당하는 부분도 다수 존재한다. 또한 제19대 대통령 선거에서 F이 당선되어 이 사건 범행이 대통령 선거에 미친 영향은 크지 않은 것으로 보인다. 피고인은 2017. 4. 10.경 이 사건 동영상을 삭제하였고, 앞으로 이러한 잘못을 되풀이하지 않을 것을 다짐하고 있으며, 아무런 범죄전력이 없다.

이러한 여러 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위를 하회하는 주문과 같은 형을 정하고, 그 집행을 유예한다.

판사성재민

판사이지수