나. 사취한 어음을 피해자에 대한 피고인의 채권변제에 충당한 경우 별도의 횡령죄의 성부(소극)

나. 피고인이 당초부터 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 경우에는 그 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고 그 후 이를 피해자에 대한 피고인의 채권의 변제에 충당하였다 하더라도 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐, 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.

약속어음을 할인을 위하여 교부받은 경우에 수탁자가 그 약속어음을 할인하였을 때에는 그로 인하여 생긴 돈을, 그 할인이 불가능하거나, 할인하여 줄 의사를 철회하였을 때에는 약속어음 그 자체를 위탁자에게 반환하여야 하고 그 약속어음이 수탁자의 점유하에 있는 동안에도 다른 특별한 사정이 없는 이상 그 소유권은 위탁자에게 있고, 수탁자는 위탁의 취지에 따라 이를 단지 보관하는 것으로 볼 것이고, 위탁자가 수탁자에게 위 약속어음을 교부할 당시에 그 할인의 편의를 위하여 배서양도의 형식을 취하였다 하더라도 다를 바 없다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 공소외 명소호는 안종신으로부터 이 사건 약속어음 2매를 할인하여 달라는 부탁과 함께 교부받고 다시 피고인에게 그 할인을 부탁하고 이를 교부함에 있어서 피고인의 요구에 따라 배서양도하는 형식을 취하였으며 한편 명소호에 대하여 대여금채권을 갖고 있던 피고인은 위 약속어음을 교부받은 후부터는 이를 채권변제에 충당한다면서 할인을 하여 주지 않고 있던 중에 명소호와 안종신으로부터 위 약속어음은 원래 안종신의 소유로서 명소호를 거쳐서 피고인에게 교부된 것이니 반환해 달라는 항의를 받게되자 그 반환조건으로 명소호의 위 차용금 지불에 대한 각서 및 담보제공을 요구하기에 이르러 이를 모두 제공받고도, 그것만으로는 채권확보에 미흡하다고 하면서 피고인 자신의 채권자인 공소외 이세영에게 위 약속어음 2매를 교부하여 그 채권변제에 충당하였다는 것으로서, 피고인의 위와 같은 소위는 위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다 할 것이다.

원심이 이와 같은 취지에서 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론의 이유모순이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

소론과 같이 원심판결에는 위와 같은 사실을 인정한 뒤에 피고인이 당초부터 할인하여 줄 의사가 없으면서 있는 것처럼 명소호를 기망하여 위 약속어음을 교부받은 사실을 엿볼 수 있다고 설시한 대목이 있고, 과연 피고인이 당초부터 명소호를 기망하여 위 약속어음을 교부받은 것이라면 그 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고 그후 이를 명소호에 대한 피고인의 채권의 변제에 충당하였다 하더라도 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐, 별도로 횡령죄를 구성하지는 않는다고 할 것임은 소론과 같으나 원심판결을 전체적으로 자세히 살펴보면 피고인은, 당초에는 위 약속어음을 할인하여 줄 의사를 가졌다가 나중에 철회하였다는 취지로 판시한 것으로 보여지고 또 기록상 피고인의 기망행위를 인정할만한 뚜렷한 증거도 찾아 볼 수 없고, 원심은 결론에 있어서도 사기죄의 성립을 부정하고 횡령죄를 인정하고 있는 만큼 피고인에게 당초부터 기망의 의사가 있었음을 인정하는 듯한 설시의 잘못은 판결결과에 영향을 미치지는 않았다고 할 것이므로 이점을 들어 비난하는 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.