1. 원고의 상고이유에 관하여.

원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 원고에 대하여 미납 관리비에 대한 연체료를 지급할 의무가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 연체료에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고의 상고이유에 관하여

가. 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9426호로 개정되기 전의 것, 이하 '산업집적법'이라 한다) 제28조의6 제1항, 제3항은 '아파트형공장에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의한 구분소유관계가 성립하는 경우에는 같은 법 제23조 제1항의 규정에 의한 관리단이 관리하고(제1항), 제1항에 의하여 아파트형공장을 관리하는 자(이하 "관리자"라 한다)의 업무범위는 지식경제부령으로 정한다(제3항)'고 규정하고 있다. 산업집적법의 위임에 따라 제정된 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행규칙(2009. 8. 7. 지식경제부령 제91호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제4항, 제5항은 '아파트형공장의 공유부분, 아파트형공장 입주자의 공동 소유인 부대시설 및 지원시설(일반에게 분양되는 것을 제외)의 유지·보수 및 안전관리, 관리비·사용료 · 특별수선충당금 등 부담금의 징수·보관·예치 및 회계관리, 공과금의 납부대행 등을 관리자의 업무범위로 정하면서(제4항), 관리자는 제4항의 규정에 의한 아파트형공장의 관리업무의 전부 또는 일부를 건물관리를 전문적으로 영위하는 자에게 대행하게 할 수 있다(제5항)'고 규정하고 있다.

그리고 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 '집합건물법'이라 한다) 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조). 한편 집합건물법 제41조 제1항은 "관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집 회의 결의가 있는 것으로 본다"고 규정하고 있고, 집합건물법 제24조 제2항에 의하면 관리인 선임 결의는 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 해당하므로, 관리인선임 결의 역시 집합건물법 제41조 제1항에 의한 서면결의가 가능하고, 이러한 서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집 · 개최될 필요가 없다 (대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 등 참조).

나. 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 피고는 이 사건 아파트형공장(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하여 분양한 시행사로서, 2009. 3.경 원심 공동피고 한국자산신탁 주식회사와 사이에 이 사건 건물에 관한 부동산담보신탁계약을 체결하였다.

(2) 피고는 이 사건 건물을 분양할 당시 "매수인은 입주시 피고 또는 피고가 지정하는 자와 관리계약을 체결하고, 관리비예치금을 관리사무소에 납부하며, 관리비는 분양잔금 납부일로부터 매수인이 부담한다(제10조 제4항)", "피고는 사용승인일로부터 2 년간 이 사건 건물의 관리를 위하여 관리비 징수, 용역업체의 선정 등 관리주체가 된 다(제11조 제1항)", "매수인은 관리기간 종료일 3개월 이전까지 이 사건 건물의 제반 관리에 필요한 조직(자치기구)을 타 분양계약자들과 구성하여 인수인계를 받을 수 있다(제11조 제2항)"는 내용이 포함된 분양계약서에 의하여 구분소유자들과 분양계약을 체결하였다.

(3) 피고는 위 분양계약에 의하여 2년간 이 사건 건물을 위탁관리하게 됨에 따라, 2009. 1. 12. 에이스종합관리 주식회사(이하 '에이스종합관리'라 한다)와 사이에 계약기간을 2009. 3. 15.부터 2011. 3. 14.까지로 정하여 이 사건 건물의 관리를 위한 이 사건 건물관리용역계약을 체결하였고, 이에 따라 에이스종합관리는 수분양자들의 입주가 시작된 2009. 3. 15.경부터 이 사건 건물을 관리하기 시작하였다.

(4) 수분양자들은 이 사건 건물에 입주하면서 위 분양계약에 따라 에이스종합관리와 사이에 이 사건 건물의 공동관리에 권한 권리를 에이스종합관리에 위임하는 내용의 이 사건 건물관리계약을 체결하였다.

(5) 에이스종합관리는 2009. 5. 18. 피고로부터 68,156,690원을 빌려 2009. 4.분 전기요금으로 납부하였고, 2010. 3. 19. 피고로부터 선수관리비 193,067,000원을 받아 그 중 50,124,898원을 보험료로, 2,417,930원을 가스요금으로, 136,054,940원을 2010. 1.분 전기요금으로 각 납부하였다.

(6) 원고는 2010. 9. 15. 창립총회를 개최하여 관리규약을 제정하였다.다. 이러한 사실관계를 앞서 본 관계 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물의 건축주이자 분양자인 피고와 수분양자들은 개별적인 분양계약을 통하여 수분양자들의 구분소유권 취득을 전제로 관리단 설립 이후의 관리인 선임에 관하여 사전에 서면으로 합의함과 동시에 수분양자들 사이에서도 그러한 개별적 서면합의를 상호 수용하는 데 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있고, 나아가 이와 같은 서면결의로써 관리인으로 선임된 피고가 이 사건 건물의 관리위탁을 위하여 피고의 이행보조자 또는 이행 대행자의 지위에 있는 에이스종합관리와 사이에 체결한 이 사건 건물관리용역계약을 추인하는 데에도 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하다. 이후 원고는 수분양자들이 이 사건 건물에 입주하기 시작하면서 공동관리의 필요가 생길 무렵인 2009, 3. 15.경 별도의 조직행위 없이 당연설립하였다가 그 동일성을 유지한 채 2010. 9. 15. 실제로 조직되어 자치관리를 시작하였는데, 집합건물법 제26조는 "관리인의 권리의무에 관하여는 민법의 위임에 관한 규정을 준용한다"고 규정하고 있으므로, 결국 위임인이자 관리단의 지위에 있는 원고는 수임인이자 관리인의 지위에 있는 피고에게 민법 제688조 제1 항에 따라 피고가 그의 관리기간 동안 이행보조자 또는 이행대행자의 지위에 있는 에 이스종합관리를 통하여 이 사건 건물의 관리를 위해 지출한 비용 상당액을 필요비로 상환할 의무가 있다.

그런데도 원심은 판시와 같이 에이스종합관리가 이 사건 건물을 관리하면서 관리용역 업무에 필요한 비용으로 261,223,690원을 지출하였다고 하더라도 이는 관리주체 이자 위임인인 피고를 위한 것일 뿐 아직 조직되지 아니한 원고를 위한 것이라고 볼 수 없어 원고에 대한 필요비상환청구권을 취득할 여지가 없다는 이유로 피고의 미납관리비와의 상계항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 관리 단집회의 결의에 갈음하는 서면결의, 수임인의 필요비상환청구권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적한 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박병대

주심대법관박보영

대법관김신