가. 사실 오인 피고인은 친구인 H의 부탁을 받고 성매매 알선을 도와 준 방조범에 불과 함에도 피고인을 공동 정범으로 인정한 원심판결에는 사실 오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 10월, 추징 200만 원) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 형법 제 30조의 공동 정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동 정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동 가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동 가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 한편 공동 정범의 본질은 분업적 역할 분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동 정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과 H는 성매매 알선이라는 범죄행위를 하기 위하여 서로 상대방의 행위를 이용하여 분업적 역할 분담을 하였다고

할 것이므로, 피고인이 H의 성매매 알선 범행의 방조범에 불과 하다는 주장은 이유 없다.

① 주로 피고인은 손님들의 전화를 받아 예약을 잡은 후에 손님들을 성매매여성에게 안내하는 업무를 담당하였고, H 는 오피스텔 임차, 성매매여성 채용, 인터넷 광고판...

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