2. B

3. C.

4. D

5. E

6. F

7. G

10. J

11. K

12. L

13. M

14. N

18. R

19. S.

20. T

21. U

22. V

23. W

9. I

15. 0

16. P

17. Q.

2. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

3. 원고 H, I, O, P, Q과 피고 사이의 항소비용은 위 원고들이 부담하고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이의 소송총비용은 나머지 원고들이 부담한다.

피고는 원고들에게 별지 1. 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 1977. 4. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고들

제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고들에게 별지 2. 항소금액표 '항소금액'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 1977. 4. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

나. 피고들

주문 제1항과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결의 "1. 기초 사실, 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단" 부분 해당 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결 제6면 제10행의 "법죄"를 "범죄"로 고친다.

○ 제1심판결 제7면 제9행부터 제12행까지를 다음과 같이 고친다.

2) 가) X의 상속인인 처 Z은 2011. 4. 14. 광주고등법원 2011재노1호로 X에 대한 이 사건 제1판결에 관하여 재심을 청구하였고, 위 법원은 2013. 11. 28. 대통령 긴급조치 제9호 위반의 점에 관하여 "긴급조치 9호는 당초부터 위헌이어서 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다."는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 무단 이탈의 점에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 같은 법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하였으며, 그 후 위 판결은 대법원에서 확정되었다.』

○ 제1심판결 제8면 끝에서 제6행부터 제9면 제14행까지(제1의 아.항 피고의 불법행위 부분)를 아래와 같이 고친다. 『아. X 등에 대한 수사와 구금

1) 피고 소속 공무원들은 X, Y, 원고 N, G에게 체포의 이유를 고지하지 아니하고 이들을 체포하거나 구속하였다.

2) 피고 소속 공무원들은 위헌·무효인 긴급조치 제9호에 터잡아 위와 같이 이 사건 제1 내지 제4판결을 선고하였다.

3) X은 이 사건 제1판결상 긴급조치 위반 사실로 1977. 4. 7. 구속되어 1978. 12. 27. 특별사면으로 석방되기까지 630일간 수감생활을 하였다.

4) 원고 G은 이 사건 제2판결상 긴급조치 위반 사실로 1977. 4. 8. 구속되어 1977. 9. 19. 석방되기까지 165일간 수감생활을 하였다.

5) Y은 이 사건 제3판결상 긴급조치 위반 사실로 1977. 4. 12. 구속되어 1978. 4. 26. 형기 종료로 석방되기까지 380일간 수감생활을 하였고, 원고 N는 이 사건 제3판결상 긴급조치 위반 사실로 1977. 4. 14. 구속되어 1978. 4. 26. 형기 종료로 석방되기까지 378일간 수감생활을 하였다.

6) 원고 G은 이 사건 제4판결상 긴급조치 위반 사실로 1979. 7. 27. 구속되어 1979. 12. 7. 구속집행정지 결정을 받아 석방되기까지 134일간 수감생활을 하였다. ○ 제1심판결 제25면 끝에서 제5행의 "이탈하였다."를 "이탈하였다(이 부분 공소사실은 항소심에서 '피고인 X은 같은 날 08:00경 상관의 정당한 허가 없이 피고인의 근무장소인 소속부대에 결근함으로써 소정의 지정된 시간에 동 장소에 도달하지 못하였다.'로 변경되었다)."로 고친다.

○ 제1심판결 제11면 [인정 근거] 중 "갑 1 내지 22호증을 "갑 제1 내지 11, 16 내지 18호증"으로 고친다.

2. 본안에 대한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은 피고 소속 공무원들의 아래와 같은 불법행위로 인하여 재산상, 정신상 손해를 입었으므로, 피고는 그 손해배상으로 원고들에게 청구취지 기재 각 돈을 지급할 의무가 있다.

1) 박정희 전 대통령은 국가긴급권으로 대처해야 할 국가적 위기상황에 해당한다고 보기 어려움에도 장기집권을 공고히 하고 유신헌법의 반대세력을 억압하기 위해 긴급조치 제9호를 발동하였다. 내용상으로도 긴급조치 제9호는 헌법상 영장주의, 표현의 자유 등 국민의 기본권을 중대하게 침해한 위헌적 조치이다. 따라서 박정희 전 대통령의 긴급조치 제9호 발동은 공무원이 직무 집행을 하면서 고의로 법령을 위반한 불법행위에 해당한다.

2) 피고 소속 공무원들은 위와 같이 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 적용하여 수

사와 재판을 진행하여 망 X, Y, 원고 G, N에게 유죄 판결을 선고하고 장기간 구금생활을하게 하였고, 이는 대통령의 긴급조치권 행사와 더불어 그 자체가 일련의 불법행위에 해당한다.

3) 피고 소속 공무원들은 위 X 등에게 체포·구금기간 동안 고문을 가하는 등 가혹행위를 하였고, 변호인 및 가족들의 접견교통권을 침해하였다. 또한 위 X 등에 대한 불법사찰이 형 집행 종료 후에도 계속되었다.

나. 판단

1) 긴급조치 발령행위가 불법행위에 해당하는지 여부

긴급조치 제9호는 그 발령의 근거가 된 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 그러나 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌 무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력 행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다. 48824 판결 참조).

따라서 긴급조치 제9호 발령행위를 국가배상법에서 말하는 공무원의 불법행위에 해당한다고 할 수는 없다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 긴급조치 제9호에 의한 수사 및 재판이 불법행위에 해당하는지 여부

가) 관련 법리

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다. 당시 시행 중이던 긴급조치에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 '제1항과

제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다'고 규정하고 있었고 긴급조치가 위헌 · 무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다.

한편 긴급조치 위반의 유죄판결에 대한 재심절차에서 피고인에게 적용된 형벌에 관한 법령인 긴급조치가 위헌· 무효라는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄판결이 확정된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인하여 재심대상판결에서 유죄가 선고된 경우라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 내용의 재심 무죄판결이 확정되었다는 사정만으로는 유죄판결에 의한 복역 등이 곧바로 국가의 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 그러한 복역 등으로 인한 손해를 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인한 손해라고 볼 수 없으므로 국가의 손해배상책임이 인정된다고 하기 어렵다. 이 경우에는 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계가 있는지를 별도로 심리하여 그에 따라 유죄판결에 의한 복역 등에 대한 국가의 손해배상책임의 인정 여부를 정하여야 할 것이다.

그리하여 공소가 제기된 범죄사실의 내용, 유죄를 인정할 증거의 유무, 재심개시 결정의 이유, 채권자를 포함하여 사건 관련자가 재심무죄판결을 받게 된 경위 및 그 이유 등을 종합하여, 긴급조치의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어진 때에는 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위와 유죄 판결 사이에 인과관계를 인정할 수 있을 것이고, 그에 따라 유죄판결에 의한 복역 등에 대하여 국가의 손해배상 책임이 인정될 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조).

나) 위 X 등에 대한 불법행위 성립 여부

(1) 앞서 본 바와 같이, 위 X 등이 긴급조치 제9호를 위반하였다는 혐의로 영장 없이 체포되었고, 구속 상태에서 기소되어 유죄판결이 확정됨으로써 복역하였고, 그 중 원고 G은 긴급조치 제9호 해제를 이유로 면소판결까지 받은 사실은 인정된다.

그러나 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 위 X 등을 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 유죄판결 등을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 당시 위헌 무효임이 선언되지 아니한 긴급조치 제9호에 따라 이루어진 행위로서 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 할 수 없다.

(2) 나아가 앞서 본 인정사실 및 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 유죄판결 및 면소판결에 관하여 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유 또는 긴급조치 제9호 해제를 이유로 한 면소사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인하여 유죄판결 및 면소판결이 선고된 경우

라고 볼 수 없으므로, 재심 판결이 확정되었다는 사정만으로는 유죄판결 등에 의한 복역이 곧바로 국가의 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 그러한 복역 등으로 인한 손해를 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인한 손해라고 볼 수 없으므로 국가의 손해배상책임이 인정된다고 볼 수 없다.

① 이 사건 제1 내지 3판결의 긴급조치 제9호 위반 사건에 대한 재심개시결정의 이유는 긴급조치 제9호가 위헌·무효라는 이유로 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다는 것일 뿐 수사에 관여한 공무원들이 위 X 등에 대한 수사과정에서 고문, 폭행 등 가혹행위를 하였다거나 그 직무에 관한 죄를 저질렀다는 사실이 증명되었기 때문이 아니다. 또한 그 재심절차에서도 긴급조치 제9호가 위헌· 무효라는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄판결이 선고되었다.

② 갑 제12 내지 15, 22호증의 각 기재, 제1심 법원의 원고 G, 당심 법원의 원고 N에 대한 각 당사자본인신문 결과만으로는 수사기관의 폭행, 협박 등 가혹행위로 인하여 위 X 등이 허위의 자백을 하게 되었다고 보기에 부족하고, 달리 원고들의 주장을 뒷받침할 만한 증거가 없다. 또한 위 X 등은 이 사건 제1 내지 4판결의 공소사실 기재와 같은 취지의 행위를 한 사실 자체를 부정하지는 않았던 것으로 보인다.

③ 이 사건 제1 내지 3판결은 그 유죄의 증거로 위 X 등을 포함한 각 피고인들의 각 법정진술과 그들에 대한 수사기관 작성의 각 피의자신문조서, 각 사건의 압수물의 현존을 들고 있는데, 이 사건 제1 내지 3판결의 공판절차 진행 내용과 경위 등에 비추어 수사과정에서의 가혹행위가 있었다고 하더라도 관련 피고인들의 법정진술이 그로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속된 상태에서 이루어졌다고 단정할 수 없다. 또한 이 사건 제1 내지 3판결의 재심대상판결에서 관련 피고인들의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 거시된 다른 참고인들의 수사기관에서의 각 진술기재에 관하여도 그 증거능력 및 신빙성을 부정할 사유에 관한 아무런 입증이 없다.

④ 한편, 갑 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망 X은 1977. 4. 5. 새벽 군무이탈 및 긴급조치 제9호 위반 혐의로 영장 없이 체포되었고, 구속 상태에서 긴급조치 제9호 위반 및 군무이탈죄(항소심에서 무단이탈죄로 공소장 변경)로 기소되어 이 사건 제1판결을 받고 복역한 사실, 그 후 재심사건에서 법원은 망 X에 대한 무단이탈죄에 대하여 수사기관에서 망 X을 불법구금함으로써 직무상 범죄를 저질렀다는 점이 확정판결을 대신할 정도로 증명되었다고 보아 재심개시결정을 한 다음 재심절차에서 범죄사실의 증명이 없는 때로 보아 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 사실이 인정된다. 그러나, 앞서 본 대로 유신헌법 당시에는 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 체포·구금한 것 자체가 불법행위에 해당한다고 보기 어려운 점, 위 무단이탈죄에 대한 재심절차에서는 재심청구인인 Z(망 X의 처)의 사건의 경위에 관한 주장이 수긍할만하고, 그 외에 망 X이 1977. 4. 4. 소속 부대에 결근하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고된 것일 뿐, 망 X이 피고 소속 공무원의 가혹행위 등에 의하여 임의성 없는 자백을 하였다거나 이 사건 제1판결이 증거능력이 없는 증거를 유죄 인정의 근거로 들었다는 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 망 X에 대한 위와 같은 피고 소속 공무원의 위법행위와 이 사건 제1판결 사이에 인과관계가 있다고 볼 수는 없다.

(3) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3) 대통령의 긴급조치 발동과 그에 따른 수사 및 재판행위 등 일련의 과정 자체가 불법행위인지 여부

살피건대, 앞서 본 바와 같이 대통령의 긴급조치 발동행위, 위 X 등에 대한 수사기관의 직무행위 및 유죄판결과 면소판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위가 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵고, 이를 일련의 행위로 평가하더라도 마찬가지이므로 원고들의 위 주장 또한 이유 없다.

4) 수사과정 등 개별적 불법행위 인정 여부

가) 원고들이 내세우는 피고 소속 공무원들의 가혹행위, 접견교통권 침해, 불법사찰 등 개별적인 불법행위는 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당할 것인데, 이를 이유로 한 원고들의 손해배상채권은 금전급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리로서, 국가재정법 제96조에 의하여 불법행위일로부터 5년 동안 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다.

나) 살피건대, 위 X 등은 긴급조치 제9호 위반 등으로 복역하였다가 1980년 이전에 모두 석방된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들의 주장에 의하더라도 원고들에 대한 불법사찰은 늦어도 1990년 정도에는 종료되었으며, 이 사건 소가 위 석방일 또는 불법사찰이 종료된 때로부터 5년이 지난 뒤인 2013. 9. 17.에 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 설령 원고들이 주장하는 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상채권의 성립이 인정된다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 위 불법행위로 인한 원고들의 손해배상채권은 시효로 소멸하였다.

다) 나아가 ① 위 각 개별적인 불법행위에 대해서는 반드시 유죄판결에 대한 재심절차를 거쳐야만 손해배상을 받을 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점, ② 원고들은 위 각 불법행위 사실을 그 무렵부터 알고 있었을 것임에도 위법행위가 종료된 지20년 이상이 경과한 후에 이 사건 소를 제기한 점, ③ 달리 원고들이 피고에 대하여 이 부분 손해배상청구권을 행사할 수 없는 객관적 장애사유가 있었다거나, 피고가 소멸시효의 완성을 들어 권리소멸을 주장하지 아니할 것이라는 데 대한 신뢰를 주었다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 볼 수도 없다.

라) 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인데, 이와 결론을 달리한 제1심판결의 피고 패소 부분(원고 H, I, O, P, Q을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분 중 피고 패소 부분)은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 해당 원고들의 청구를 모두 기각하며, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사김태호

판사강문경