[2] 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였으나 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우, 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는지 여부(적극)

[2] 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 1이 일본에서 소외 2를 만나 동거하다가 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)를 포태하여 1993. 9. 6. 원고를 출산한 다음, 원고의 조모인 소외 3에게 원고의 양육을 맡기자, 소외 2의 동생인 소외 4가 1993. 12. 11. 소외 3의 권유에 따라 원고의 이름을 "일제(일제)"라고 지어 원고가 소외 4와 소외 5 사이에서 태어난 것처럼 출생신고를 함으로써 호적부에 그와 같이 기재되었으며, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)는 1995년 5월경 소외 2와 결혼하기로 하고 소외 3에게 앞으로 원고를 양육하겠다고 승낙을 받고, 원고를 피고의 자(자)로 입적시키기 위하여 소외 4가 " 김일제"에 대한 사망신고를 하여 소외 4의 호적에서 제적시킨 다음, 피고가 1996. 3. 20. 원고의 이름을 " 원고"라고 지어 자신의 부(부)인 소외 6의 호적에 원고의 "부(부)"란을 공란으로 비워두고 피고가 원고를 출생한 것처럼 혼인외의 자로 출생신고를 함으로써 호적부에 그와 같이 기재되었으며, 그 후 피고와 소외 2가 1996. 11. 8. 혼인신고를 마치고 소외 2가 1996. 11. 16. 원고를 인지하여 그 신고를 함에 따라 원고는 소외 6의 호적에서 제적되어 소외 2의 호적에 입적되었는데, 피고가 원고를 양육하면서 소외 2와의 혼인생활을 계속하다가 소외 2와 사이의 불화로 1999. 1. 12. 협의이혼신고를 한 후, 소외 2가 1999. 1. 18. 교통사고로 사망하였으며, 소외 1이 1999년 3월경 원고에 대한 친권 및 양육권을 포기하고 이를 피고에게 위임한 사실을 인정한 다음, 원·피고 사이에 혈연적인 친생자관계는 존재하지 아니하나 피고가 원고를 양자로 삼아 양육하고 거기에 친부모의 사실상의 대낙을 받는 등 입양의 실질적 요건을 모두 갖춘 이상 입양신고 대신 친생자의 출생신고를 하여 그 형식에 다소 잘못이 있다 하더라도 이로써 입양의 효력이 발생되고, 원고에 대한 잘못된 출생신고가 원고와 피고 사이의 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖는 이상, 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서 양자인 원고로서는 그 호적 기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계 부존재의 확인을 구할 이익이 없어 부적법하다는 이유로 원고의 본소를 각하하고, 양친자관계 존재 확인을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고 있다.

2. 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것인데 (대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결, 1993. 2. 23. 선고 92다51969 판결 등 참조), 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다 고 할 것이다.

그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 혼인외의 출생자로서 피고가 원고를 친생자로 출생신고를 할 당시에는 원고의 생모 소외 1이 친권자인 법정대리인이었다고 할 것인데, 소외 1이 소외 3에게 원고의 양육을 맡기고 소외 3이 피고에 대하여 원고의 친생자 출생신고를 승낙하였다는 사정만으로 법정대리인인 소외 1이 입양의 대낙을 하였다고 볼 수 없고, 그 밖에 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 당시 소외 1이 원고의 입양을 대낙하였음을 인정할 수 있는 아무런 자료가 없으므로, 피고가 입양의 의사로 원고의 친생자 출생신고를 하였다고 하더라도 입양신고로서의 효력이 생겼다고 할 수는 없다.

다만, 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다. 그러나 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다 고 할 것이다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91므30 판결 참조).

그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 소외 1은 이 사건 소송계속중이던 1999년 3월경에 이르러 피고에게 원고의 친권 및 양육권을 위임한다는 내용의 친권 및 양육권의 포기각서를 작성하여 줌으로써 입양을 추인하였다고 볼 수 있으나, 기록에 의하면 피고는 1999. 1. 12. 원고의 부(부) 소외 2와 협의이혼을 하고 소외 2가 같은 해 1월 18일 사망한 후인 같은 해 2월 1일부터는 원고를 양육하지 아니하여, 원고의 조모 소외 3이 원고를 양육하고 있음을 알아볼 수 있으므로(기록 20면, 85면, 90면), 이로써 피고와 원고 사이에 공동생활을 기초로 한 양친자로서의 신분적 생활관계가 단절되었다고 할 것이고, 따라서 그 후에 소외 1이 위에서 본 바와 같이 입양을 추인하였다고 하더라도 그 추인 당시 피고와 원고 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계가 수반되지 아니한 이상 무효인 위 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 인정 사실만으로 피고가 원고의 친부모의 사실상의 대낙을 받는 등 입양의 실질적 요건을 모두 갖추었다고 인정하여 피고에 의한 원고의 친생자 출생신고로써 입양의 효력이 발생하였다고 판단한 것은, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 입양의 대낙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.