[2] 공인중개사인 피고인이 자신의 중개사무소등록증을 무자격자인 갑에게 대여하였다고 하여 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑이 공인중개사의 업무를 수행한 것으로 볼 수 없어 피고인이 갑에 대하여 ‘중개사무소등록증의 대여행위’를 한 것으로 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

1. 원심은 ① 공인중개사의 자격이 없는 공소외 1이 피고인 명의로 개설등록된 ‘○○○공인중개사무소’의 대표로 기재된 명함을 사용하고 있었고, 주변 사람들도 공소외 1을 ○○○공인중개사무소의 ‘사장’으로 알고 있었던 점, ② 피고인은 공소외 1로부터 월 100만 원의 급여와 피고인이 중개한 사건의 중개수수료 중 20%를 지급받기로 약정하였는데, 공인중개사 자격증이 있는 피고인이 수익배분에 있어서 공소외 1보다 더 적은 수익금을 받기로 한 점, ③ 공소외 1은 2009. 7. 6.경부터 2009. 8. 28.경까지 공소외 2에게 파주 신도시 운정지구 한양아파트 분양권과 관련하여 공소외 2로부터 분양권 대금을 지급받고 공소외 2에게 영수증 및 약정서를 교부하였으며, 2009. 10. 8.경부터 2009. 11. 30.경까지 위 아파트 약 5가구에 대한 동·호수 지정 확인서를 작성하여 교부하는 등 아파트 분양권 투자자에게 아파트 분양권의 매매를 알선하는 일을 계속하여 하였는데, 이는 부동산에 대하여 거래당사자간의 매매행위를 알선하는 중개행위를 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 업으로 한 것[ ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제2조 제1호 , 제3호 ]에 해당하여, 공소외 1이 실질적으로 중개업을 하여 온 점, ④ 공소외 1이 위와 같은 중개업을 하면서 ○○○공인중개사무소의 대표 직위를 사용하였고, 당시 공소외 2는 공소외 1을 공인중개사로, 피고인을 위 중개사무소의 실장으로 알고 있었던 점, ⑤ 공소외 1의 위 중개행위 당시 공소외 1은 ○○○공인중개사무소의 사무실 내에서 위 아파트 분양권 중개와 관련된 상담·계약서 작성 등의 행위를 하였고, 피고인이 같은 사무실 내에서 위 과정을 지켜보았음에도 이를 제지하거나 이에 대한 아무런 관여를 하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 무자격자인 공소외 1로 하여금 피고인의 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 실질적으로 아파트 분양권 매매 알선 등 부동산 중개업무를 하도록 하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 위 중개사무소에서 이루어진 나머지의 중개업무를 직접 수행하였다 할지라도 피고인의 위와 같은 행위는 실질적으로 중개사무소등록증의 대여행위라 봄이 타당하다는 이유로 “피고인이 공소외 1에게 중개사무소등록증을 대여하였다”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. (1) 공인중개사법 제2조 는 ‘중개’를 ‘중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것’으로( 제1호 ), ‘중개업’을 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것’으로( 제3호 ) 정의하고 있다.

나아가 공인중개사법 제19조 제1항 은 “중개업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 자기의 중개사무소등록증을 양도 또는 대여하는 행위를 하여서는 아니된다”고 정하고 있고, 제49조 제1항 제7호 는 ‘ 제19조 의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도·대여한 자’를 처벌하도록 정하고 있다.

(2) 공인중개사법 제49조 제1항 제7호 가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다. 따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도, 공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다. 한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결 , 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 등 참조).

나. 기록을 살펴보면, 일단 공소외 1이 파주 신도시 운정지구 한양아파트 등 분양권과 관련하여 공소외 2로부터 분양권 대금을 지급받고 그에게 약정서 등을 교부하여 준 것 이외에 공소외 1이 구체적으로 개입하거나 중개하여 계약이 체결되었던 것으로 볼 수 있을 만한 계약서나 중개의뢰인의 진술 등이 증거로 전혀 제출된 바 없다. 따라서 공소외 1이 공소외 2 이외의 제3자와 관련하여 공인중개사의 업무를 수행한 사실이 인정된다고 할 수 없다.

다. 나아가 공소외 1이 공소외 2와 관련하여 한 행위가 공인중개사의 업무를 수행한 것인지에 관하여 본다.

(1) 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 공소외 1이 파주 신도시 운정지구 한양아파트 등의 분양권 매수와 관련하여 공소외 2에게 ‘○○○공인중개사무소 대표 공소외 1 명의’로 작성하여 준 약정서에 “분양권 매수뿐만 아니라 매도에 관한 업무를 일괄하여 ○○○공인중개사무소에서 처리하기로 하고, 어떠한 경우에도 원금 포함 수익금 및 모든 책임을 중개사무소에서 지기로 하며, 공소외 2가 양도소득세 납부의무도 부담하지 아니한다”고 기재되어 있고, 일부 약정서에는 “원금 손실 발생시 ○○○공인중개사무소에서 손실액의 배액을 배상한다”고까지 기재되어 있으며, 반면 중개수수료의 액수나 지급시기 등에 관한 내용은 전혀 기재되어 있지 아니하다.

② 공소외 1이 공소외 2로부터 한양아파트 등의 분양권 매수대금을 지급받으면서 ‘○○○공인중개사무소 대표 공소외 1’ 명의로 영수증을 발행하여 주었을 뿐이고, 공소외 2에게 시행사인 주식회사 한양 등 명의로 된 영수증을 교부하여 준 바 없었으며, 공소외 2가 공소외 1에 대하여 시행사 명의로 된 영수증을 요구하였던 것으로 보이지도 아니한다.

③ 공소외 2는 경찰에서 “분양권 매수에 따른 수수료를 공소외 1이 받은 것이 아니고 공소외 1이 분양권 매수에 따른 투자를 하라고 하여 송금하게 한 것인가요”라는 질문에 대하여 “예, 중개수수료와는 상관이 없다”(증거기록 121면)고 진술한 바 있다.

④ 공소외 2는 제1심 법정에서도 “공소외 1이 ‘○○○ 부동산 돈으로 투자를 한다. 돈이 금방 회전되니까 이익을 볼 수 있다’라고 설명하여 그렇게만 믿었다”(공판기록 218면), “‘투자를 하면 이익이 생긴다’ 이렇게 들었다. 공소외 1이 ‘우리 ○○○도 한 30~40개 이렇게 계속 회전을 하고 있다’고 하였다. 공소외 1이 ‘이것은 공인중개사만 만날 수 있지 개인은 쫓아갈 수 없고 볼 수도 없다’ 이런 식으로 이야기하였다”(219면), “공소외 1에게 건넨 돈 중 회수하지 못한 원금이 2억 4,000만 원이다. 이자가 별도로 있다. 이자로 얼마를 받았는지 현재로서는 정확히 모르고, 계산을 하여 보아야 알 수 있다”(220면 이하)고 진술하였다.

⑤ 공소외 1도 제1심 법정에서 “뉴타운도시개발이라는 사업이 있어서 그것을 하기 위하여 ○○○공인중개사무소 대표라고 기재되어 있는 명함을 만든 것이지 중개계약서를 작성하려고 한 것은 아니었다”(공판기록 238면 이하), “제가 투자를 한 것이다. 수원 소재 백연씨엔디라는 시행사와 제가 2004년~2005년부터 하였던 것이다. 투자 유치를 한 것이다. 중개는 수수료를 받게 되어 있는데, 이것은 ‘같이 돈을 대서 하자’고 한 것이다”(240면), “물건들을 공소외 2에게 소개한 것이 맞다”(241면), “자신과 공소외 2는 파주 신도시 운정지구 한양아파트 등의 분양권에 투자한 적이 있다”(242면), 그리고 “일종의 투자처를 소개하여 준 것이다. 공소외 2 같은 경우 그렇게 수채의 아파트를 구입할 의사가 있었던 것은 아니었고 일종의 전매차익을 얻기 위하여 미리 동·호수를 지정 받아놓고 실질적으로 구매자가 나타나면 얼마의 프리미엄을 받고 넘기는 것이었다. 같이 투자를 한 것이다”(243면)라고 진술하였다.

(2) 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 공소외 2가 공소외 1을 통하여 파주 신도시 운정지구 한양아파트 등의 분양권 전매 사업에 투자를 하였다고 할 수 있을 뿐이고 공소외 1이 공소외 2의 분양권 매수를 중개하는 공인중개사의 업무를 수행한 것으로 볼 수 없다.

라. 그렇다면 피고인이 공소외 1에 대하여 ‘공인중개사가 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하였음’을 전제로 하는 ‘중개사무소등록증의 대여행위’를 한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 피고인이 무자격자인 공소외 1로 하여금 피고인의 중개사무소등록증을 이용하여 실질적으로 아파트 분양권 매매 알선 등 중개업무를 하도록 하여 중개사무소등록증을 대여하였다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공인중개사법이 정한 ‘중개사무소등록증의 대여’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

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