피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 160시간의 사회봉사를 명한다.

가. 피고인의 항소이유의 요지는 다음과 같다.

첫째, 원심 판시 범죄사실 1의 가항 기재 물품보관함 입찰과 관련하여, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인은 위 입찰에 참가한 입찰자들 중 (상호 생략)기업을 운영하는 공소외 2, (상호 생략)자판기를 운영하는 공소외 3, 공소외 4 주식회사의 대표이사인 공소외 5와의 사이에는 위 입찰에 관하여 담합을 한 사실이 없고, 이와 같이 피고인이 일부 입찰자들과의 사이에 담합을 하지 아니한 이상 나머지 입찰자들과의 사이에 담합을 하였다 하더라도 이러한 경우에는 입찰방해죄가 성립되지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 입찰방해죄에 대한 법리를 오해하여 피고인이 공소외 6, 공소외 7과 공모하여 원심 판시 범죄사실 1의 가항 기재의 범행을 저질렀다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

둘째, 원심 판시 범죄사실 1의 나항 기재의 자동칼라사진기 입찰과 관련하여, 피고인이 공소외 8 주식회사의 부장으로서 위 입찰에 관하여 공소외 8 주식회사를 대리한 공소외 7과 원심 판시와 같은 담합을 하였다고 하더라도, 공소외 9 주식회사의 대표이사인 공소외 6이 피고인과 공소외 7 사이의 위 담합을 알지 못한 상태에서 공소외 7의 담합제의를 거부한 채 위 자동칼라사진기 입찰에 참가하여, 공소외 8 주식회사와 공소외 9 주식회사 모두 입찰예정가격을 훨씬 넘는 가격으로 각 응찰하는 등 자유로운 가격경쟁을 한 결과 공소외 9 주식회사가 입찰예정가격의 6배를 넘는 가격으로 낙찰을 받은 이상 위 입찰의 공정이 저해된 것으로는 볼 수 없으므로, 피고인이 위 입찰에 관하여 공소외 7과 담합을 한 행위만으로는 입찰방해죄가 성립하지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 입찰방해죄에 대한 법리를 오해하여 피고인이 공소외 6, 공소외 7과 공모하여 원심 판시 범죄사실 1의 나항 기재의 범행을 저질렀다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

셋째, 원심 판시 범죄사실 2항 기재와 같이 공소외 9 주식회사의 설립자본금 5억 원이 위 회사의 설립등기를 마친 직후인 2002. 10. 9. 인출되어 그 중 2억 원은 공소외 10의 계좌에, 1억 1,000만 원은 공소외 11 주식회사의 계좌에 각 입금된 것은 사실이나, 위 합계 3억 1,000만 원 중 3억 원은 공소외 9 주식회사와 공소외 1 주식회사 사이에 2002. 10. 9. 체결된 ‘ 공소외 9 주식회사가 공소외 1 주식회사로부터 공소외 1 주식회사가 운영하던 숙박업소용 콘돔자판기 사업을 대금 9억 1,000만 원에 양수하는 내용의 영업양도양수계약’의 양도양수대금 중 계약금으로 공소외 1 주식회사에게 지급하는 것에 갈음하여 공소외 1 주식회사의 요청에 따라 공소외 11 주식회사의 계좌 및 공소외 10의 계좌로 입금된 것이고, 나머지 1,000만 원은 공소외 9 주식회사의 대표이사 가지급금으로 지출되었다가 그 다음날인 2002. 10. 10. 즉시 회수된 것인바, 이러한 경우에는 공소외 9 주식회사의 자본충실을 해할 염려가 없으므로 가장납입죄가 성립하지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 가장납입죄에 대한 법리를 오해하여 피고인이 공소외 6과 공모하여 원심 판시 범죄사실 2항 기재의 범행을 저질렀다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

넷째, 원심 판시 범죄사실 3항 기재와 같이 공소외 11 주식회사의 설립자본금 12억 원이 위 회사의 설립등기를 마친 직후인 2001. 12. 28. 인출되어 그 중 10억 원은 사채업자인 공소외 12의 계좌에, 7,000만 원은 공소외 1 주식회사의 계좌에 각 입금된 것은 사실이나, 위 10억 원은 공소외 11 주식회사와 공소외 1 주식회사 사이에 2001. 12. 28. 체결된 ‘ 공소외 11 주식회사가 공소외 1 주식회사로부터 공소외 1 주식회사가 운영하던 팝콘자판기 사업을 대금 11억 원에 양수하는 내용의 영업양도양수계약’의 양도양수대금의 일부로 공소외 1 주식회사에게 지급하는 것에 갈음하여 공소외 1 주식회사의 요청에 따라 공소외 12의 계좌에 입금된 것이고, 7,000만 원은 위 양도양수대금의 일부로 공소외 1 주식회사의 계좌에 입금된 것인바, 이러한 경우에는 공소외 11 주식회사의 자본충실을 해할 염려가 없으므로 가장납입죄가 성립하지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 가장납입죄에 대한 법리를 오해하여 피고인이 공소외 13과 공모하여 원심 판시 범죄사실 3항 기재의 범행을 저질렀다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

다섯째, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.

2. 이 법원의 판단

가. 먼저, 피고인의 셋째, 넷째 항소이유에 대하여 함께 판단한다.

(1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 공소외 11 주식회사는 피고인이 공소외 13을 형식상 대표이사로 앉혔을 뿐 실제로는 피고인이 지배, 운영하여 온 회사로서, 공소외 11 주식회사의 설립 당시 주주명부상 주주들인 공소외 14, 공소외 13, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은 공소외 11 주식회사의 설립자본금 12억 원을 전혀 출자한 바 없고, 피고인이 공소외 1 주식회사의 계좌 및 공소외 1 주식회사의 차명계좌인 공소외 19, 공소외 20 등의 계좌로부터 인출한 2억 원과 사채업자인 공소외 12로부터 차용한 10억 원으로 마련하여 은행에 주금납입을 하였다가 공소외 11 주식회사의 설립등기 직후 모두 인출하여 그 중 공소외 12에게 10억 원을 반환하고, 공소외 1 주식회사에 7,000만 원을 반환하였다.

(나) 공소외 13은 2003. 10. 16. 검찰에 출석하여 조사를 받고 자기를 비롯한 주주들이 사실상 주금을 납입하여 회사를 설립하였다고 주장하고 그 증빙자료를 제시하겠다고 하였으나 곧 계좌추적 등으로 자신의 말이 거짓으로 드러나자 연락을 끊었다.

(다) 또한, 공소외 9 주식회사 역시 피고인이 자동컬러사진기 사업에 진출하기 위하여 공소외 6을 형식상 대표이사로 앉혔을 뿐 실제로는 피고인이 지배, 운영하여 온 회사로서, 벤탈코리의 설립 당시 주주명부상 주주들인 공소외 6, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25는 공소외 9 주식회사의 설립자본금 5억 원을 전혀 출자한 바 없고, 피고인이 공소외 1 주식회사의 계좌 및 공소외 1 주식회사의 차명계좌인 공소외 10의 계좌와 공소외 11 주식회사의 계좌로부터 인출한 돈으로 주금납입을 하였다가 공소외 9 주식회사의 설립등기 직후 모두 인출하여 그 중 2억 원은 공소외 10의 계좌에, 1억 1,000만 원은 공소외 11 주식회사의 계좌에 각 입금하였다.

(2) 위 인정사실에 비추어 보면, 공소외 9 주식회사와 공소외 11 주식회사는 피고인이 사업상 필요에 의하여 공소외 6과 공소외 13을 명목상의 대표이사로 앉히고 사실상 이를 지배, 경영하면서 형식상으로만 공소외 1 주식회사 사업의 일부를 양수하는 것처럼 외관을 작출한 회사들로서, 공소외 9 주식회사의 설립자본금으로 납입되었다가 인출된 5억 원 중 공소외 11 주식회사의 계좌 및 공소외 10의 계좌로 입금된 합계 3억 1,000만 원 및 공소외 11 주식회사의 설립자본금으로 납입되었다가 인출된 12억 원 중 공소외 12의 계좌 및 공소외 1 주식회사의 계좌로 입금된 합계 10억 7,000만 원은 모두 피고인이 공소외 9 주식회사와 공소외 11 주식회사의 각 설립 당시 각 주금을 납입하기 위하여 피고인이 관리하는 공소외 11 주식회사, 공소외 10, 공소외 1 주식회사의 각 계좌에서 인출하거나 사채업자인 공소외 12로부터 차용하였던 돈을 위 각 계좌 및 공소외 12에게 반환한 것으로 보이고, 이를 공소외 9 주식회사나 공소외 11 주식회사가 각 영업양도양수계약 상의 양수대금으로 공소외 1 주식회사에게 각 지급한 돈으로는 보기 어렵다고 할 것이다.

(3) 따라서, 원심이 같은 취지에서 피고인이 공소외 6과 공모하여 원심 판시 범죄사실 2항 기재 범행을, 공소외 13과 공모하여 원심 판시 범죄사실 3항 기재 범행을 각 저질렀다고 인정한 조치는 옳고, 거기에 항소이유에서 지적하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 셋째, 넷째 항소이유는 받아들일 수 없다.

나. 다음, 피고인의 둘째 항소이유에 대하여 판단한다.

(1) 입찰방해죄의 ‘입찰의 공정을 해한다’는 의미는 적정한 가격을 형성하는 공정한 자유경쟁이 방해될 우려가 있는 상태를 발생시키는 것으로, 입찰의 가격을 결정하는데 있어서 뿐만 아니라 공정하고 적정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다고 할 것이다( 대법원 1994. 11. 8. 선고 94도2142 판결 등 참조).

(2) 그런데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심증인 공소외 26, 공소외 27의 당심법정에서의 진술, 당심증인 공소외 7의 당심법정에서의 일부 진술을 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 서울지하철공사는 2002. 12. 6. 지하철역 구내의 편의시설물인 콘돔자판기의 설치 운영에 관한 임대사업의 입찰을 2002. 12. 17. 14:00에, 물품보관함의 설치 운영에 관한 임대사업의 입찰(이하 ‘이 사건 보관함 입찰’이라고 한다)을 같은 날 14:30에, 자동컬러사진기의 설치 운영에 관한 임대사업의 입찰(이하 ‘이 사건 사진기 입찰’이라고 한다)을 같은 날 15:30에 각 실시한다는 내용의 공고를 하였는데, 위 공고에 의하면, 위 각 입찰에 있어서의 각 낙찰자결정은 입찰예정가격(즉 5년간의 임대료에 대한 감정평가액) 이상으로 최고가격을 입찰한 자로 하기로 규정되어 있다.

(나) 이 사건 사진기 입찰에 있어서는 그 등록마감일인 2002. 12. 16. 공소외 1 주식회사, 공소외 9 주식회사, 공소외 28 주식회사, 공소외 8 주식회사, 공소외 29 주식회사 등 5개 업체가 각 입찰등록을 마쳤는데, 위 5개 업체 중 공소외 9 주식회사는 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 자동컬러사진기 사업에 진출하기 위하여 공소외 6을 형식상 대표이사로 앉혔을 뿐 실제로는 피고인이 지배, 운영하여 온 회사이고, 공소외 28 주식회사는 휴면회사로서 공소외 1 주식회사의 입찰들러리였고, 세액인터내셔널은 공소외 8 주식회사의 대표이사이자 실제 운영자인 공소외 26이 이 사건 보관함 입찰 및 사진기 입찰에 입찰들러리로 세우기 위하여 처남이자 공소외 8 주식회사의 부장인 공소외 7을 형식상 대표이사로 앉혀 설립한 회사였다.

(다) 피고인은 이 사건 보관함 입찰에서는 공소외 1 주식회사가 이를 낙찰받아 보관함 임대사업을 계속하는 한편, 이 사건 사진기 입찰에서는 기존사업자인 공소외 8 주식회사를 배제하고 공소외 9 주식회사 명의로 이를 낙찰받아 피고인이 사진기 임대사업을 하기로 마음먹고, 2002. 12. 16. 공소외 29 주식회사의 대표이사이자 공소외 26으로부터 이 사건 보관함 입찰 및 이 사건 사진기 입찰에 관하여 공소외 8 주식회사를 대리할 권한을 수여받은 공소외 7에게, ‘이 사건 보관함 입찰에 있어서는 공소외 1 주식회사을 낙찰자로 밀어주기 위하여 공소외 7은 이 사건 보관함 입찰에 입찰등록을 하였던 공소외 29 주식회사의 입찰을 포기하고 이 사건 사진기 입찰에 있어서는 공소외 8 주식회사를 낙찰자로 밀어주기 위하여 피고인은 공소외 1 주식회사의 입찰을 포기하기로 하자’는 내용의 담합을 제의하여 이를 승낙한 공소외 7과의 사이에 이와 같은 담합의 합의를 하였고, 위 담합 이후 2002. 12. 17. 14:00 이 사건 사진기입찰이 시작되기 전까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 공소외 7에게 공소외 9 주식회사가 실제로는 피고인이 지배, 경영하는 회사인 사실을 숨긴 채 ‘피고인이 이 사건 보관함 입찰에도 입찰등록을 한 공소외 9 주식회사의 대표이사인 공소외 6에게 500만 원을 떡값으로 주어 공소외 9 주식회사로 하여금 이 사건 보관함 입찰에 참가하는 것을 포기시켰으니, 사진기 입찰에서도 공소외 7이 공소외 6에게 떡값 정도만 주면 공소외 6이 입찰을 포기할 것이다. 공소외 6을 만나서 해결하라’는 취지의 충고를 하여, 공소외 7 등 공소외 8 주식회사 측으로 하여금 별다른 경쟁 없이 이 사건 사진기 입찰에서 공소외 8 주식회사가 낙찰을 받을 수 있을 것으로 믿게 하였다.

(라) 피고인은 한편으로는 공소외 9 주식회사의 대표이사 공소외 6에게 위와 같이 피고인이 공소외 7과 담합을 하고 공소외 7에게 충고를 한 사정 및 이러한 상태에서 공소외 8 주식회사를 배제하고 공소외 9 주식회사가 낙찰받기 위하여 제시하여야 할 입찰가액을 결정하는데 필요한 자료 등을 알려 주면서 공소외 9 주식회사가 이 사건 사진기 입찰에서 낙찰받도록 할 것을 지시하였다.

(마) 공소외 7은 피고인의 위 2의 나의 (2)의 (다)항 기재 충고가 사실인 것으로 믿고 이에 따라 입찰 전날인 2002. 12. 16. 공소외 6의 집에 공소외 8 주식회사의 직원들을 보내어 공소외 6과의 담합을 시도하였으나 공소외 6이 집에 없어서 무산되었으며, 다시 공소외 7은 입찰 당일인 2002. 12. 17. 14:00경 입찰장에서 공소외 6을 만나 공소외 6에게 ‘떡값으로 1,000만 원을 줄테니 이 사건 사진기 입찰을 포기하고 입찰장에서 나가달라’는 취지로 담합을 제의하였고, 이에 대하여 미리 피고인으로부터 위 2의 나의 (2)의 (라)항 기재와 같은 지시를 받은 공소외 6은 ‘내가 여기서 입찰을 포기하면 추후 다른 입찰에서 손해를 볼 수도 있으니 여기 입찰장에 앉아 있으면서 공소외 8 주식회사가 낙찰을 받도록 도와주겠다’라는 취지로 답변을 하는 등 공소외 7의 위 담합 제의에 호의적인 태도를 보이면서도 공소외 9 주식회사가 이 사건 사진기 입찰을 포기하겠다는 단정적인 답변은 하지 아니하였다.

(바) 공소외 7은 공소외 6으로부터 공소외 7의 위 담합 제의에 대한 호의적인 답변을 듣고서는 공소외 8 주식회사의 대표이사인 공소외 26 및 공소외 8 주식회사의 직원들과의 논의 끝에 위와 같이 공소외 8 주식회사가 이 사건 사진기 입찰에서의 실질적 경쟁자인 공소외 1 주식회사와 담합을 하였고 또한 다른 경쟁자인 공소외 9 주식회사의 대표이사인 공소외 6으로부터 담합에 대한 호의적인 답변을 들은 상태에서 공소외 8 주식회사가 확실하게 낙찰받을 수 있는 입찰가격을 22억 5만 원으로 결정하여, 입찰표에 입찰금액을 22억 5만 원으로 기재하여 제출하였다.

(사) 한편, 공소외 6과 피고인은 위와 같은 상황 하에서 공소외 8 주식회사를 배제하고 공소외 9 주식회사가 확실하게 낙찰받을 수 있는 입찰가격을 31억 원 가량으로 결정하여, 입찰표에 입찰금액을 31억 1,300만 원으로 기재하여 이를 제출하였다.

(아) 이 사건 사진기 입찰에서의 임대료감정평가에 의하여 결정된 예정가격은 503,684,500원이었고, 입찰등록자들 중 공소외 1 주식회사는 입찰포기를 하였고, 공소외 9 주식회사는 31억 1,300만 원, 공소외 28 주식회사는 5억 8,000만 원, 공소외 8 주식회사는 22억 5만 원, 공소외 29 주식회사는 3억 5,000만 원으로 각 입찰을 한 결과 최고가격으로 입찰을 한 공소외 9 주식회사가 낙찰자로 결정되었다.

(3) 위에서 인정한 사실에 의하면, 비록 공소외 8 주식회사와 공소외 9 주식회사 모두 입찰예정가격을 훨씬 넘는 가격으로 각 응찰한 결과 공소외 9 주식회사가 입찰예정가격의 6배를 넘는 가격으로 낙찰을 받았다고 하더라도, 위 2의 나의 (2)의 (다), (라)항 기재와 같이 피고인은 실제로 공소외 7과의 담합에 따를 의사가 없으면서도 공소외 7과 담합을 하는 한편 공소외 7에게 허위의 충고를 하였고, 공소외 6 또한 실제로는 공소외 7의 담합 제의에 응할 의사가 없으면서도 마치 이에 응할 듯한 태도를 보여 공소외 7 등 공소외 8 주식회사 측을 기망하였으며, 공소외 7 등 공소외 8 주식회사 측은 피고인과 공소외 6의 위와 같은 기망행위에 속아 만약피고인과 공소외 6 등의 기망행위가 없었더라면 입찰가격으로 결정하였을 가격보다 적은 가격으로 입찰하였다고 할 것인바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이러한 피고인과 공소외 6 및 공소외 7의 행위는 입찰방해죄에 해당한다고 할 것이다.

(4) 따라서, 원심이 같은 취지에서 피고인이 공소외 6, 공소외 7과 공모하여 원심 판시 범죄사실 1의 나항 기재 범행을 저질렀다고 인정한 조치는 옳고, 거기에 항소이유에서 지적하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 둘째 항소이유도 받아들일 수 없다.

다. 피고인의 첫째 항소이유에 대하여 판단한다.

(1) 공소외 2( (상호 생략)기업) 및 공소외 3( (상호 생략)자판기)의 담합 내지 들러리 여부

(가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심증인 공소외 30의 당심법정에서의 진술을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 공소외 2가 운영하는 (상호 생략)기업은 무역업을 하는 개인기업으로서 자판기의 판매, 임대 등의 업무는 취급한 바 없으며, 다만 공소외 2는 3, 4년 전에 피고인의 콘돔자판기 수출의 상담 건으로 피고인과 알게 되었다.

② 공소외 3이 운영하는 (상호 생략)자판기는 이 사건 보관함 입찰 직전인 2002. 12. 5. 사업자등록을 하였다가 그 직후인 2003. 1. 17. 폐업신고를 하였다.

③ 이 사건 보관함 입찰의 입찰예정가격(즉 5년간 임대료 감정평가액)은 15억 1,555만 원 이었는데, 이 사건 보관함 입찰에서 (상호 생략)기업은 이에 훨씬 못 미치는 6억 8,200만 원의 입찰가격으로, (상호 생략)자판기는 그보다 더 적은 3억 1,000만 원의 입찰가격으로 각 입찰을 하였다.

④ 이 사건 보관함 입찰 당시 공소외 1 주식회사가 (상호 생략)기업의 입찰이행보증을 서 주었고, 공소외 31과 공소외 32가 피고인의 소개에 의하여 (상호 생략)자판기의 입찰이행보증을 서 주었는데, 공소외 31은 이 사건 보관함 입찰 당시 (상호 생략)기업을 대리하여 입찰참가신청을 하는 한편 공소외 1 주식회사의 입찰들러리인 공소외 28 주식회사에 대하여 입찰이행보증을 서 주었고, 공소외 32는 이 사건 보관함 입찰 당시 공소외 28 주식회사를 대리하여 입찰참가신청을 하는 한편, 공소외 9 주식회사와 공소외 28 주식회사에 대하여 입찰이행보증을 서 주었다.

⑤ 2003. 8. 20.경 서울 중구 광희동 1가 지하철 (번호 생략)호선 (역명 생략)역의 역사내 소재 공소외 1 주식회사 사무실에 대한 압수수색 결과, 공소외 1 주식회사 사무실에서 (상호 생략)자판기의 사업자등록증사본이 발견되었다.

⑥ 한편, 서울지하철공사가 2002. 12. 17. 14:00에 실시한 콘돔자판기 입찰에도 (상호 생략)자판기는 입찰예정가격인 49,549,500원에 못 미치는 3,150만 원의 입찰가격으로, (상호 생략)기업은 그보다 더 적은 1,870만 원의 입찰가격으로 각 입찰을 하였고, 위 콘돔자판기 입찰에서도 공소외 1 주식회사가 5,400만 원의 입찰가격으로 낙찰을 받았다.

(나) 위 인정사실에 의하면, (상호 생략)기업 및 (상호 생략)자판기는 피고인과의 합의에 따라 실제로 이 사건 보관함 입찰에서 낙찰받을 의사 없이 공소외 1 주식회사가 낙찰받을 수 있도록 경쟁입찰을 가장하여 입찰에 참가한 업체로서 공소외 1 주식회사와 담합하였거나 공소외 1 주식회사의 입찰들러리라고 보아야 할 것이다.

(다) 따라서, 피고인의 위 첫째 항소이유 중 이 부분은 이유 없다.

(2) 공소외 4 주식회사의 담합 여부

(가) 원심은, 공소외 4 주식회사의 대표이사인 공소외 5가 이 사건 보관함 입찰에 있어서 입찰기일 전에 피고인 등 공소외 1 주식회사 측과 입찰 담합을 하였다는 직접적인 증거는 없으나 공소외 4 주식회사의 회사규모, 경제적 능력, 공소외 5가 검찰에서 조사를 받으면서 피고인과 수시로 통화한 사정 등에 비추어 볼 때, 공소외 5가 이 사건 보관함 입찰 당시 가장입찰을 한 것으로 인정되고, 가사 그러하지 아니하더라도 입찰 당시 입찰장으로 들어가는 공소외 5를 피고인 측 사람들이 잡아 끌어 이를 자신에 대한 회유와 입찰포기의 강요로 받아들이고 공소외 5가 숙고 끝에 입찰을 포기할 의사로 감정가보다 낮은 금액인 15억 원으로 입찰금액을 정정하여 제출함으로써 사실상 입찰불능인 금액으로 투찰하였을 뿐만 아니라 권필묵은 입찰을 마치고 난 뒤 5년 후 다음 번에는 자기를 도와달라는 취지로 피고인에게 이야기하자 피고인도 웃으면서 그렇게 하겠다고 이야기하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 적어도 최종적으로는 묵시적 입찰담합의 의사표시가 있었다고 볼 것이고, 아니어도 피고인이 위력 등의 방법으로 공소외 4 주식회사의 입찰에 영향을 미쳐 입찰의 공정을 해하였다고 볼 것이라는 이유로, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 공소외 4 주식회사에게 입찰포기를 종용하여 삼보코스믹스로 하여금 감정가액 미만으로 응찰하여 경쟁입찰을 포기하게 하였다’는 점을 인정하고 있다.

(나) 원심은 공소외 7, 공소외 5의 수사기관에서의 각 진술( 공소외 5에 대하여는 제2회 검찰 진술조서)을 기초로 하여 이를 인정한 것으로 보이나, 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

① 먼저, 공소외 7의 수사기관에서의 각 진술의 내용은 ‘ 공소외 4 주식회사가 물품보관함 사업의 임대료 감정평가액에 못 미치는 금액으로 응찰을 한 것으로 봐서는 피고인이 떡값을 주고 저가응찰을 유도한 의혹이 짖다’는 것인데, 이는 공소외 7의 추측에 불과하다.

② 다음, 공소외 5의 수사기관에서의 진술(제2회 검찰 진술조서)에 의하면, ㉠ 공소외 5가 이 사건 보관함 입찰 당일 입찰장에 들어가려 할 때 피고인 측 사람들로 보이는 15명의 사람들이 공소외 5를 에워싼 후 공소외 5의 손과 어깨를 잡아끌며 “가서 얘기 좀 하자”며 공소외 5를 입찰장 구석으로 데리고 가려고 하였으나, 공소외 5가 저항하는 사이에 입찰참관인이 공소외 5 쪽으로 다가오자, 피고인 측 사람들이 물러가 공소외 5는 입찰장 안으로 들어갈 수 있었고, 공소외 5는 입찰장 안으로 들어온 후 피고인 측 사람들의 위 행위는 공소외 4 주식회사가 이 사건 보관함 입찰에서 빠져 줄 것을 제의하는 취지인 것으로 이해하고 고민을 하다가 처음에 입찰가격으로 적었던 37억 2,000만 원을 지우고 입찰가격을 15억 원으로 고쳐서 제출한 사실, ㉡ 공소외 5는 이 사건 보관함 입찰에서 공소외 1 주식회사가 낙찰자로 결정된 후 입찰장을 빠져 나오면서 피고인을 만나자 피고인에게 “5년 뒤에는 저를 밀어주십시요”라고 이야기하였고, 이에 피고인은 웃으면서 공소외 5에게 “그렇게 하겠다”라고 답변한 사실, ㉢ 공소외 7이 이 사건 보관함 및 사진기 입찰과 관련하여 피고인을 입찰방해죄로 고소한 사건에서 공소외 5는 2003. 4. 21. 14:00부터 17:30까지 수사기관으로부터 참고인 조사를 받고서 귀가한 후, 같은 날 19:00부터 40초 동안, 19:08:47부터 13초 동안, 2003. 4. 22. 00:09:22부터 1분 44초 동안 피고인과 수사기관의 수사내용에 관하여 통화하였고, 또한 피고인이 2003. 4. 24. 서울중앙지방법원에서 영장실질심사를 받기 위하여 대기하던 중에 13:05:38부터 24초 동안 피고인과 통화한 사실, ㉣ 공소외 1 주식회사의 입찰가격이 입찰예정가격을 약간 넘은 16억 2,000만 원이고, 공소외 4 주식회사가 고쳐서 최종적으로 제출한 입찰가격은 입찰예정가격에 약간 못 미치는 15억 원인 사실 등을 인정할 수 있으나, 한편, 수사기관에서의 공소외 5의 전화에 대한 감청결과에 의하면 이 사건 보관함 입찰기일로부터 4개월 이상이 경과한 2003. 4. 21. 이전에는 피고인과 공소외 5 사이에 전화통화를 한 바 없는 점, 공소외 4 주식회사가 이 사건 보관함 입찰에 참가함에 있어 피고인이 실제로 운영하는 공소외 1 주식회사, 공소외 9 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 33 주식회사의 관계자들이 입찰이행보증을 하는 등 관여한 바가 없는 점, 당심증인 공소외 30도 공소외 5는 피고인을 알지 못하여 피고인과 공소외 5 사이에 사전담합은 없었을 것이라고 진술하는 점, 피고인 측 사람들이 이 사건 보관함 입찰기일에 입찰장에 들어가려는 공소외 5에게 몰려 올 당시에 공소외 5에게, 자신들이 공소외 1 주식회사 측 직원이라거나 이 사건 보관함 입찰을 포기하라거나 또는 입찰가격을 얼마 이하로 기재하라는 등의 이 사건 보관함 입찰에 관한 구체적인 내용은 고지하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 ㉠, ㉡, ㉢, ㉣에서 인정한 사실만으로는 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 공소외 4 주식회사에게 입찰포기를 종용하여 삼보코스믹스로 하여금 감정가액 미만으로 응찰하여 경쟁입찰을 포기하게 하였다’는 점을 인정하기에 부족하다.

③ 그밖에 달리 이 점을 인정할 만한 증거를 기록상 발견할 수 없다.

(다) 따라서, 원심이 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 공소외 4 주식회사에게 입찰포기를 종용하여 삼보코스믹스로 하여금 감정가액 미만으로 응찰하여 경쟁입찰을 포기하게 하였다’는 점을 인정한 조치에는 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점에 관한 항소이유는 이유 있다.

(3) 그런데, 위에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 보관함 입찰에 있어 공소외 4 주식회사 측과는 담합을 하지 아니하였다고 하더라도, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 보관함 입찰에 입찰등록을 한 업체들 중 공소외 4 주식회사를 제외한 나머지 업체들, 즉 공소외 1 주식회사, 공소외 9 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 33 주식회사, 공소외 28 주식회사, (상호 생략)기업, (상호 생략)자판기, 공소외 29 주식회사 등 8개 업체 중 실제로는 위 입찰에 참가할 의사가 없는 공소외 9 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 33 주식회사, 공소외 28 주식회사, (상호 생략)기업, (상호 생략)자판기 등 6개 업체로 하여금 마치 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 공소외 1 주식회사에 대한 입찰들러리를 서게 하고, 당초 공소외 1 주식회사의 실질적인 경쟁자였던 공소외 29 주식회사에 대하여는 그 대표이사인 공소외 7과의 사이에 위 2의 나의 (2)의 (다)항 기재와 같이 담합을 하여 공소외 29 주식회사로 하여금 이 사건 보관함 입찰을 포기하게 한 사실이 인정되는바, 이러한 피고인의 행위, 즉 별지 1의 가항 기재 행위가 입찰방해죄에 해당하는지의 여부에 대하여 본다.

(가) 입찰방해죄의 ‘입찰의 공정을 해한다’는 의미는 적정한 가격을 형성하는 공정한 자유경쟁이 방해될 우려가 있는 상태를 발생시키는 것으로, 입찰의 가격을 결정하는데 있어서 뿐만 아니라 공정하고 적정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다고 할 것이고, 입찰방해죄가 성립하기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 있어야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다고 할 것이다.

(나) 살피건대, 위 2의 다의 (3)항의 기재 인정사실에 의하면, 이 사건 보관함 입찰에 입찰등록을 한 업체들 중 실제로 입찰에 참가하여 경쟁을 할 업체는 공소외 1 주식회사, 공소외 29 주식회사, 공소외 4 주식회사 등 3개 업체라고 할 것인데, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인과 공소외 29 주식회사의 대표이사인 공소외 7이 위 2의 나의 (2)의 (다)항 기재와 같이 담합을 하여 공소외 29 주식회사가 입찰을 포기함으로써 당초 3개 업체의 경쟁에서 2개 업체의 경쟁으로 경쟁이 약화되었다고 할 것이고, 피고인과 공소외 7 등의 별지 1의 가항 기재 행위는 입찰방해죄에 해당한다고 할 것이다.

(다) 또한, 원심이 인정하는 별지 1의 가항 기재 범죄사실은 당초의 이 사건 공소사실 중 이에 관한 부분(원심 판시 범죄사실 1의 가항 기재 부분과 같다)과 기본적 사실이 동일한 범위 내의 것이고, 한편 피고인의 변호인은 원심 이후 당심에 이르기까지 이 사건 보관함 입찰에 있어 입찰참가자 전원이 담합한 경우에만 입찰방해죄가 성립하는데, 이 사건의 경우에는 입찰참가자 중 (상호 생략)기업, (상호 생략)자판기, 공소외 4 주식회사에 대하여는 피고인과 담합한 바 없으므로 이 부분 공소사실은 입찰방해죄가 성립하지 아니한다고 다투어 왔으므로, 이 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 별지 1의 가항 기재 범죄사실을 인정한다고 하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 초래된다고 할 수도 없다.

그러므로 이 법원은 이 부분에 대한 공소장변경의 절차를 거치지 아니한 채 별지 1의 가항 기재 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이다.

(4) 다만, 이와 같이 이 법원이 원심 판시 범죄사실 1의 가항 기재 범행 대신에 별지 1의 가항 기재 범행을 인정하는 경우에는 범행의 태양이 달라짐에 따라 양형의 조건이 달라지게 되었다고 할 것인데, 원심은 원심 판시 범죄사실 1의 가항 기재 부분에 대한 공소사실과 형법 제37조 전단의 실체적 경합범관계에 있는 나머지 공소사실을 심판대상으로 삼아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론

따라서, 피고인의 다섯째 항소이유 및 검사의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

가. 판시 제1의 각 행위: 각 형법 제315조 , 제30조 (각 징역형 선택)

나. 판시 제2, 제3의 각 행위: 각 상법 제628조 제1항 , 제622조 제1항 , 형법 제30조 (각 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2 제1항