[2] 공정거래위원회가 제약회사 갑의 골프·유흥 등 접대행위와 관련하여 연도별 골프·유흥 등 접대비 규모의 총액만을 기재하고 그 구체적인 지출 내역과 상대방을 특정하지 않은 채, 정상적인 관행에 비추어 부당하거나 과도한 이익을 제공하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위를 다시 해서는 안 된다는 시정명령을 한 사안에서, 공정거래위원회가 시정명령으로서 위와 같은 유형의 행위의 반복금지를 명할 수 있음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제4호 (가)목과 관련하여 의약품을 제조·판매하는 사업자가 의약품을 처방하는 의사 및 그 소속 의료기관 등에게 부당한 고객유인행위를 한 경우, 과징금 산정의 기준이 되는 관련매출액 범위의 판단 기준

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 2003년에 이루어진 현금, 상품권, 기자재 등 9건의 이익제공 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다)에 의하여 금지되어 있는 부당한 고객유인행위에 해당됨을 자백하였다가 이를 취소하였으나 당초의 자백이 진실에 어긋나는 것으로서 착오로 말미암은 것임을 인정하기에 부족하고, 설령 자백의 취소가 인정된다 하더라도 원고는 명백히 처방사례비, 신규 랜딩비 등의 명목으로 이러한 지원을 한 사실이 인정된다고 판단하였다.

관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 자백의 성립 및 자백의 대상에 관한 법리오해, 대법원 판례위반 등의 위법이 없다.

나. 제2점에 대하여

공정거래법 제23조 제1항 제3호 는 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위’를 불공정거래행위 중 하나의 유형으로 규정하고 있고, 제2항 은 ‘불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 이와 같은 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제4호 (가)목에서는 ‘정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’를 부당한 이익에 의한 고객유인으로 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 의사의 의약품 선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고, 의약품을 제조·판매하는 사업자가 의약품을 처방하는 의사 및 그 소속 의료기관에게 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 되므로, 위 사업자의 판매 촉진활동은 이러한 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과다성 등의 판단기준에 따라 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과다한 이익의 제공에 해당되는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에 있어 한국제약협회에서 제정한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있다는 전제하에, 그 판시와 같은 원고의 의료기관 등에 대한 구체적인 개개의 지원행위는 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제4호 (가)목에서 정한 경우에 해당한다는 취지로 판단하였다.

관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 부당한 이익에 의한 고객유인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 제3점에 대하여

사업자가 거래상대방인 재판매업자와 상품을 거래함에 있어 재판매가격을 정하여 그 가격대로 판매할 것을 지시하는 등의 행위는, 그것이 단지 참고가격 내지 희망가격으로 제시되어 있는 것에 그치는 정도인 경우에는 이를 위법하다 할 수 없으나, 거기에서 그치지 아니하고 재판매업자로 하여금 그 지시 등에 따르도록 하는 것에 대하여 현실로 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있다면, 이는 공정거래법 제2조 제6호 에서 규정하는 ‘그 가격대로 판매할 것을 강제하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 행위'로서 공정거래법 제29조 제1항 에 의하여 금지되는 재판매가격유지행위에 해당하므로 위법하다 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 99두11141 판결 , 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두1829 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 주식회사 디시티글로벌 사이의 공급계약에 재판매가격을 지정하는 조항이 포함되어 있었고, 원고와 위 회사 사이의 공급계약상 위 회사가 소비자가격을 준수하지 않을 경우 현실적으로 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있었으므로, 이러한 원고의 행위는 재판매가격유지행위에 해당하여 위법하다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 재판매가격유지행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 제1점에 대하여

공정거래법에 규정된 시정명령의 경우 그 본질적인 속성 및 사업자의 위반행위에 대하여 시정명령 제도를 둔 입법 취지 등에 비추어, 시정명령의 내용은 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 , 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24616 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 골프·유흥 등 접대행위의 경우, 피고는 이 사건 의결서에 원고의 연도별 골프·유흥 등 접대비 규모의 총액만을 기재하고 있을 뿐, 구체적인 행위사실을 특정하지 않았는데, 이처럼 구체적인 행위사실을 특정하지 않은 채 일정한 항목 전체를 법위반행위라고 보는 것은 사업자가 정당한 영업활동을 위하여 지출한 비용마저 모두 위법행위로 간주하는 것으로서 허용될 수 없다고 판단하여, 이 사건 처분의 시정명령 중 ‘골프·유흥 등 지원에 있어서 정상적인 관행에 비추어 부당하거나 과도한 이익을 제공하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다’는 부분은 위법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 위 법리와 기록에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 원고에게 ‘원고는 자기가 생산 또는 공급하는 의약품의 판매와 관련하여 의료법 제3조 의 의료기관과 그들의 임원, 의료담당자, 기타 종업원 등에게 현금·상품권 및 기자재 등의 지원, 골프·유흥 등 지원, 세미나 지원 등에 있어서 정상적인 관행에 비추어 부당하거나 과도한 이익을 제공하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다’는 시정명령을 한 사실, 그런데 피고는 위 시정명령 중 다른 지원행위 부분과 달리 원고의 연도별 골프·유흥 등 접대비 규모의 총액만을 기재하고 있을 뿐, 그 구체적인 지출 내역과 상대방 등을 특정하고 있지 아니한 사실, 그러나 원고의 담당직원은 위 접대비 중 일부는 회사 임원복지 도모 등을 목적으로 한 것도 있으나, 거래처를 대상으로 한 것도 있다고 진술한 사실, 한편 골프·유흥 등 접대행위는 원고와 같은 의약품을 제조·판매하는 사업자가 의약품의 판매를 위하여 거래처인 의사 및 그 소속 의료기관을 대상으로 한 부당한 고객유인행위의 수단 중 하나인 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원고의 골프·유흥 등 접대행위는 결국 비용지원을 통한 이익제공 행위로서 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제4호에 규정된 부당한 고객유인행위에 해당하는데, 원고의 이러한 이익제공 행위는 원고의 법위반행위로 인정된 현금, 상품권, 기자재 등의 지원행위, 세미나 참가자에 대한 지원행위 등과 동일한 유형의 행위로서 가까운 장래에 반복될 우려가 있다고 볼 수 있어, 피고는 시정명령으로서 이러한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이와 달리 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 시정명령에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 제2점에 대하여

앞서 본 공정거래법 제23조 제1항 제3호 , 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제4호 (가)목과 관련하여 의약품을 제조·판매하는 사업자가 의약품을 처방하는 의사 및 그 소속 의료기관 등에게 부당한 고객유인행위를 한 경우에 있어서는, 판촉계획 및 실제 이루어진 이익제공 행위의 대상·내용·액수·기간·지속성 및 관련성 등에 비추어 본사 차원에서 의약품별 판촉계획을 수립하여 전국적으로 시행한 것으로 볼 수 있는지 여부, 이익제공 행위의 구체적인 태양이 다르더라도 의약품 판매 증진을 위한 경제적 이익의 제공이라는 점에서 판촉계획 실행행위의 일부로 볼 수 있는지 여부, 이익제공을 위한 비용이 상품가격에 전가될 우려 및 정도, 판촉계획 및 이익제공 행위 적발의 난이도, 위반행위 당시의 거래관행 등의 여러 사정을 종합하여, 구체적으로 확인된 이익제공 행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 평가할 수 있으면, 의약품을 제조·판매하는 사업자의 해당 의약품에 대한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 영향을 받는 관련상품의 매출액 즉, 관련매출액으로 보아야 할 것이다. 그러나 이와 달리 의약품을 제조·판매하는 사업자의 이익제공 행위를 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 평가할 수 없다면, 그 이익제공 행위로 인한 효과 역시 해당 의약품을 거래하는 거래처 전체에 미친다고 볼 수는 없으므로, 개별적 부당한 고객유인행위와 관련된 매출액만을 관련매출액으로 보아야 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부당한 고객유인행위로 인정될 수 있는 것은 2003. 1. 25.부터 같은 해 5. 30.까지 7개 병·의원에 대하여 세파제돈주 등의 처방대가로 합계 980만 원 상당의 현금, 상품권, 기자재 등을 지원한 행위와 2003. 1. 20. 디오겔 제품의 랜딩을 위하여 세미나 개최비용을 지원한 행위 및 2006. 7. 6. 라이넥의 판매를 증대하기 위하여 심포지엄 개최비용을 지원한 행위에 국한되는 점, 그런데 위 각 지원행위로 인하여 그 직접적인 상대방이 아닌 다른 병·의원 등에 대한 매출액이 직접 또는 간접적인 영향을 받았다고 인정할 아무런 증거가 없고, 일부 의약품들과 관련한 지원행위로 인하여 다른 의약품들의 매출액 또한 영향을 받았다거나 특정한 시기에 이루어진 지원행위로 인하여 3년 반이 넘는 기간 동안 그 효과가 지속되었다고 단정할 수도 없는 점 등을 종합하면, 피고가 2003. 1. 1.부터 2006. 9. 30.까지 원고가 판매하는 30개 전문의약품의 전체 매출액을 관련매출액으로 본 것은 관련상품의 범위, 위반기간 등의 산정에 있어 잘못이 있으므로, 이 부분 과징금 납부명령은 위법하다고 판단하였다.

위 법리, 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 과징금 산정에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 시정명령에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.