2. 이 사건 소 중 주식회사 청명종합건설의 피고에 대한 선급금 반환채무 부존재 확인 청구 부분은 이를 각하한다.

3. 항소심에서 확장된 원고의 청구에 따라, 서울보증보험 주식회사와 주식회사 청명종합건설 사이에 2013. 5. 10. 체결된 별지 목록 기재 보험계약에 기한 서울보증보험 주식회사의 피고에 대한 보증보험금 지급채무는 29,530,530원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.

4. 원고의 나머지 확장 청구를 기각한다.

5. 소송총비용은 원고가 부담한다.

가. 주식회사 청명종합건설과 피고 사이에 2013. 5. 3. 체결된 ○○○ 프로그램실 증축공사 도급계약에 따른 주식회사 청명종합건설의 피고에 대한 선급금 반환채무 26,845,936원은 존재하지 아니함을 확인한다.

나. 서울보증보험 주식회사와 주식회사 청명종합건설 사이에 2013. 5. 10. 체결된 별지 목록 기재 보험계약에 기한 서울보증보험 주식회사의 피고에 대한 보증보험금 지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다(원고는 항소심에서 청구취지를 추가하였다).

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 청구취지 기재와 같다.

가. 피고는 2013. 5. 3. 주식회사 청명종합건설(변경 전 상호 주식회사 퍼스트건설, 이하 ‘청명건설’이라고 한다)과 사이에 피고의 ○○○ 프로그램실 증축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사대금 270,650,000원, 공사기간 2013. 5. 8.부터 2013. 10. 4.까지로 정하여 도급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였고, 그 후 2013. 5. 29. 청명건설에게 81,195,000원(이하 ‘이 사건 선급금’이라고 한다)을 선급금으로 지급하였다.

나. 청명건설은 2013. 5. 10. 이 사건 계약에 따라 지급한 위 선급금의 반환채무를 보증하기 위하여, 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라고 한다)와 사이에 피보험자를 피고로 하고 이 사건 계약이 이행되지 아니함으로써 청명건설이 피고에게 반환하여야 할 위 선급금을 보험가입금액(2013. 5. 23. 81,195,000원에서 83,971,210원으로 증액되었다)으로 한 선급금이행보증보험계약을 체결한 후 서울보증보험이 발행한 선급금이행보증보험증권을 피고에 제출하였다. 한편, 원고는 위 선급금이행보증보험계약 체결 당시 서울보증보험이 위 선급금이행보증보험계약에 따라 선급금을 피고에게 지급할 경우 청명건설이 서울보증보험에 대하여 부담할 구상금채무를 연대보증하였다.

다. 청명건설은 이 사건 계약을 체결한 후 곧바로 이 사건 공사에 착공하지 아니하였고, 피고로부터 시공 독촉을 받은 후에도 공사일정에 따른 시공을 하지 아니하였으며 (2013. 7. 17. 현재 기성고가 10% 미만에 불과하였다), 위와 같이 수령한 선급금을 인건비 및 자재비 등에 사용하지 아니하여 공사현장 인부들이 형틀목공, 철근공 등의 인건비를 도급인인 피고에게 청구하는 상황에까지 이르렀다.

라. 피고는 청명건설이 이 사건 계약에 따른 공사를 중단하였음을 이유로 2013. 10. 14. 서울보증보험에 선급금이행보증금을 청구하였고, 이에 서울보증보험은 2014. 1. 14. 원고에게 공사 중단 시점까지의 기성고와 선급금, 공사대금 지급액 등을 고려하여 산정한 26,845,936원을 위 선급금이행보증보험 관련 보험금으로 피보험자인 피고에게

지급하겠다는 취지의 보험금 지급(예정) 통보를 하였다.

마. 서울보증보험은 2014. 5. 20. 피고에게 선급금이행보증보험금 30,979,290원을 지급하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1 내지 6, 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변

가. 청명건설의 피고에 대한 선급금 반환채무 부존재 확인 청구 부분

피고는, 피고가 서울보증보험에 대하여 선급금이행보증보험계약에 따른 보험금 지급을 청구하자 서울보증보험이 구상금 청구를 위한 전제로 원고에게 피고에게 지급할 보험금의 액수를 알리는 내용의 보험금 지급(예정) 통보를 하였으므로, 원고로서는 피고가 아니라 서울보증보험을 상대로 이 사건 계약에 따른 구상금 채무의 부존재확인을 구하는 것이 원고의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 가장 유효적절한 방법이고, 따라서 원고의 청구는 당사자 적격이 없는 피고를 상대로 한 것으로서 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 원고가 자신이 부담하게 될 구상금 지급채무와 직접 관련이 있는 서울보증보험의 피고에 대한 보증보험금 지급채무가 존재하지 아니함의 확인 청구를 이 사건 항소심에서 추가한 이상, 청명건설의 피고에 대한 선급금 반환채무가 없음을 구하는 부분은 보충성의 원칙에 따라 확인의 이익이 없어 부적법하다(원고가 항소한 이 사건에서 이 부분은 불복의 대상에 포함되지 아니하므로 불이익변경금지원칙에 위반되는 것은 아닌지 의문을 제기할 여지가 있으나 소송요건이 흠결된 경우는 예외에 해당하므로 이에 해당하는 경우 소를 각하하여야 한다).

나. 서울보증보험의 피고에 대한 보증보험금 지급채무 부존재 확인 청구 부분

피고는, 서울보증보험이 014. 5. 20. 피고에게 선급금이행 보증보험금으로 30,979,290원을 이미 지급하였으므로 위 채무는 이미 소멸하여 과거의 법률관계가 되었고, 이러한 경우 원고로서는 서울보증보험이 피고에게 구상금청구를 하는 것을 기다려 그에 대하여 다투면 되므로 확인의 이익을 구할 이유가 없다고 주장한다.

그러나 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정할 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있는바( 대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 ), 이 사건의 경우 서울보증보험이 이미 보험금을 지급하였다 할지라도 원고가 구상금채무를 부담하게 된 점에 있어서는 차이가 없고, 서울보증보험이 언제 구상금청구를 해올지 모르는 불안한 상태에 놓이게 되었으므로 원고로서는 채무부존재 확인의 소를 구할 이익이 있다. 따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다.

3. 청구원인

가. 원고의 주장

청명건설은 이 사건 계약 체결 이후 이 사건 공사를 진행하여 2014. 6. 16. 기준으로 약 70% 상당의 기성고를 달성하였고, 그 기성고 공사대금이 191,319,808원으로서 위 선급금 81,195,000원과 피고의 직불금 25,765,530원을 합산한 금액을 초과하므로, 서울보증보험과 청명건설 사이에 2013. 5. 10. 체결된 별지 목록 기재 보험계약에 기한 서울보증보험의 피고에 대한 보증보험금 지급채무는 존재하지 아니한다는 확인을 구한다.

나. 판단

본래 도급계약에 있어서 수수되는 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금, 즉 공사대금 일부의 성질을 갖는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체공사와 관련하여 지급되는 것이고, 선급금을 지급한 후 공사가 중단되거나 계약이 해지되어 선금반환사유가 발생하였다면 별도의 상계 의사표시 없이 선급금은 기성고에 해당하는 공사대금에 충당되고, 충당된 후에도 선급금이 남는다면 그 잔액에 대하여 도급인이 반환채권을 가지게 되는 것으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고가 2013. 5. 3. 청명건설과 이 사건 계약을 체결하고 같은 달 29. 청명건설에게 선급금으로 81,195,000원을 지급한 사실, 청명건설이 이 사건 계약 체결 후 공사일정에 따라 시공하지 아니하고 공사를 중단함에 따라 피고가 2013. 10. 14. 서울보증보험보험에게 이러한 청명건설의 공사 중단을 이유로 위 선급금이행보증보험계약에 따른 보험금의 지급을 청구하였고, 이에 서울보증보험이 기성고와 선급금, 공사대금 지급액 등을 고려하여 산정한 26,845,936원을 선급금이행보증보험금으로 피보험자인 피고에게 지급하겠다는 취지의 통보를 원고에게 한 후 2014. 5. 20. 피고에게 선급금이행 보증보험금 30,979,290원을 지급한 사실은 앞에서 살펴 본 바와 같고, 한편 앞에서 든 증거들에 을7 내지 9호증의 각 기재를 종합하면, 청명건설은 이 사건 계약 체결 후 공사를 제대로 시공하지 아니한 채 공사를 중단하다가 재개하는 상황을 반복하였고, 결국 2013. 10. 14. 공사를 최종적으로 중단한 사실, 이 사건 공사가 위와 같이 최종적으로 중단될 당시 이 사건 공사의 기성고는 약 28.60%로서 이에 따른 기성고 공사대금은 77,430,000원(≒ 270,650,000원 × 28.60%) 정도였고, 피고가 청명건설에게 기 지급한 기성고 공사대금은 25,765,530원이었던 사실, 청명건설은 2014. 5. 23. 피고와 사이에 이 사건 공사에 관하여 타절 정산 합의서를 작성하면서 위와 같은 공사 중단 및 기성고 비율, 기 지급 공사대금 액수 등의 내용을 포함시킨 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 청명건설은 2013. 10. 14. 이 사건 공사를 최종적으로 중단할 당시까지 약 28.60% 상당의 공사를 시공하였으므로, 피고는 청명건설에게 위 기성고에 따른 공사대금 77,430,000원을 청명건설에게 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 피고는 청명건설에게 위 기성고에 대한 공사대금으로 25,765,530원을 이미 지급하였으므로 이 사건 선급금은 피고가 25,765,530원을 지급하고 남은 기성금인 51,664,470원(= 77,430,000원 - 25,765,530원)에 충당되어, 29,530,530원(= 81,195,000원 - 51,664,470원)만이 남게 되고, 서울보증보험은 최초의 선급금 81,195,000원에 한하여 그 이행을 보증하였으므로(갑 제1호증의 1, 2), 피고에 대한 보험금 지급채무 또한 위 29,530,530원의 범위 내에서만 존재하게 되고 이를 초과하는 범위에서는 존재하지 아니한다(이와 다른 전제에 선 원고의 주장들은 이를 받아들이지 아니한다).

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소 중 청명건설의 피고에 대한 선급금 반환채무 부존재 확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 더는 유지할 수 없게 되었으므로 이를 취소하고 이 부분 원고의 청구 부분을 각하하고, 항소심에서 확장된 원고의 청구에 따라, 서울보증보험과 청명건설 사이에 2013. 5. 10. 체결된 별지 목록 기재 보험계약에 기한 서울보증보험의 피고에 대한 보증보험금 지급채무는 29,530,530원을 초과하여서는 존재하지 아니하고, 피고가 그 존부와 범위를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이므로, 원고의 확장 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 확장 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 선급금보증보험계약 생략]