담당변호사 이용우, 강수진

상고 후의 구금일수 중 135일을 본형에 산입한다 .

1. 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는 것이다 ( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조 ). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위 한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2006 .

11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조 ) .

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 대선주조 주식회사 ( 이하 ' 대선주조 ' 라고만 한다 ) 의 대표이사로 재직하던 1996년 3월경부터 1997년 11월경까지 사이에 자본잠식 상태이거나 그 영업이익으로는 금융비용조차 상환할 수 없는 상태이어서 자력으로는 회생이 불가능하였던 주식회사 대선산업 ( 이하 ' 대선산업 ' 이라고만 한다 ), 주식회사 대선, 주식회사 대선건설, 유원산업 주식회사, 주식회사 에이앤에이 등 대선주조그룹의 5개 계열회사에게 계속적으로 대선주조의 자금을 대여하고, 대선주조의 명의로 위 5개 계열회사의 금융기관 채무에 대하여 지급을 보증하거나 담보를 제공하는 등의 원심 판시와 같은 지원행위를 한 사실, 피고인은 위 5개 계열회사의 재무구조가 위와 같이 취약한 상태에 있음을 잘 알고 있으면서도 대선주조그룹 회장 공소외인의 지시에 따르거나 추후에 공소외인에게 보고하였을 뿐 자금지원 여부를 결정하기 위한 이사회를 개최하지 아니한 채 형식상 회의록을 작성하여 두고 별다른 채권보전조치도 없이 위와 같은 지원행위에 이른 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고인이 위와 같이 계열회사들을 지원한 행위는 자금을 지원받은 계열회사에게는 이익을 얻게 하고 대선주조에는 손해를 가하는 행위로서 대선주조에 대한 배임행위가 된다 할 것이고, 그 배임의 범의도 인정된다고 할 것이며, 그것이 객관적이고 합리적인 근거와 적법한 절차에 따라 이루어진 경영상의 판단에 해당한다고 볼 수도 없다 .

원심은 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 지원행위가 대선주조에 대한 배임행위에 해당한다고 판단한 다음, 그 판시와 같은 사실에 비추어 피고인이 대선주조의 대표이사로 취임하기 전에 이미 대선주조가 위 5개 계열회사의 채무 합계 64, 895, 147, 000원에 대하여 지급보증을 하였다는 사정만으로는 피고인이 위와 같은 배임행위를 회피하는 것을 기대할 수 없었다고 보기 어렵고, 대선주조그룹의 경영권 인수와 관련하여 주식회사 이지텍의 직원들이 대선주조그룹의 자금을 관리한 기간 동안에도 대선주조의 자금집행에 있어서는 그 대표이사인 피고인이 결정권을 행사하였던 점 등을 들어 위 기간 동안의 자금지원행위도 피고인의 배임행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 업무상배임죄의 범의 또는 경영판단 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다 .

2. 배임죄에서 ' 재산상의 손해를 가한 때 ' 라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것인바 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조 ), 금융기관과 채무자 사이에 대출 등 여신한도 및 기간을 정하여 놓고 그 범위 내에서 채무자가 별도의 신청 및 심사절차를 거침이 없이 자금을 차입하거나 상환할 수 있는 내용의 여신한도거래약정이 체결되고 이미 채무변제능력을 상실한 채무자를 위하여 위와 같은 여신한도거래약정에 기한 채무를 보증한 경우에는 그 보증행위 자체가 손해의 위험성을 발생시킨 행위로서 그 한도금액 전체를 손해 및 이득액으로 하는 배임죄가 성립한다고 할 것이다 .

위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 대선주조의 명의로 당시 채무변제능력을 상실한 대선산업과 산업할부 금융 주식회사 사이에 체결된 한도금액 50억 원인 팩토링거래약정에 기한 채무를 연대보증한 행위가 배임행위이고 그 손해액이 50억 원이라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 업무상배임죄의 손해액에 관한 법리오해의 위법이 없다 .

3. 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있다고 하더라도 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우가 아니라면, 보증인으로서는 결국 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수밖에 없다 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003도1791 판결 등 참조 ) .

원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인의 원심 판시 각 지원행위가 기존에 대선주조가 부담하였던 보증채무의 변제 또는 변제기 연장이나 단순한 대출서류의 재작성이 아닌 신규로 지급보증을 하거나 자금을 대여한 행위라고 판단하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면 아래에서 지적하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 부분 원심판결에 채증법칙 위반 또는 업무상배임죄의 손해 발생에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 .

다만 기록에 비추어 살펴보면, 대선주조가 1997. 5. 10. 부터 1997. 9. 23. 까지 대선산업을 위하여 그 채권금융기관인 항도종합금융 주식회사에게 합계 77억 원 상당의 예금을 담보로 제공한 행위는 피고인이 대선주조의 대표이사로 취임하기 전에 대선주조가 연대보증하고 그 후 만기가 연장된 대선산업과 항도종합금융 주식회사 사이의 어음거래 약정에 기한 채무를 담보하기 위하여 추가로 제공된 담보로 보이는바, 사정이 이러하다면 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 담보의 제공은 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원심이 이 부분에 대하여도 대선 주조에게 새로운 손해가 발생한 것으로 인정한 것에는 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무상배임죄의 손해에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다 .

그러나 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같이 원심이 잘못 판단한 부분은 그 이득액이 77억 원인데, 나머지 부분으로서 포괄일죄인 대선산업에 대한 부당지원으로 인한 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 의 죄는 그 이득액의 합계가 100여개 항목 합계 1, 334억여 원에 이르는 거액으로서 ( 5개 계열회사에 대한 부당지원 금액은 그 총액이 2, 689억여 원에 이른다 ), 위와 같이 잘못 판단된 부분을 제외하더라도 그 이득액이 50억 원 이상이 되어 피고인에게 적용된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 해당되는 점은 다름이 없고 그 변동액도 미미한 것으로 보이는 점, 원심은 피고인에 대하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의한 작량감경을 하여 법정최하한의 형을 선고함으로써 더 이상 형을 감경할 여지가 없는 점 등의 여러 사정을 고려하면, 위와 같이 동일한 법정형의 범위 내에서 이득액에 대하여 경미한 부분을 잘못 판단한 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다 할 것이다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 .

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관박시환

주 심 대법관 박일환

대법관김능환

심급 사건

참조조문

참조판례