상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 제1점에 관하여,

이건 과세처분의 대상인 과세소득의 귀속사업년도에 적용될 구 법인세법(1974.12.12 법률 제2686호) 제18조의2 제1항 , 제2항 은 접대비에 관하여 내국법인이 각 사업년도에 지출한 접대비와 이와 유사한 금액, 즉 교제비, 기밀비, 사례금, 기타 명목여하에 불구하고 이에 유사한 성질의 비용으로서 법인이 업무와 관련하여 지출한 금원중 소정의 합계액을 초과하는 금액은 당해 사업년도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니하도록 규정하는 한편 위 접대비중 기밀비에 관하여는 특별히 같은법시행령(1975.11.13 개정 대통령령 제7865호) 제44조의2 에서 기밀비는 법인의 정관, 사규 또는 주주총회나 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액으로서 소정의 합계액을 한도로 한다고 규정하고 있는바, 이는 당해 사업년도내의 기밀비가 위 시행령 제44조 의 소정의 기밀비용인한도액 범위내일 때는 물론 그 한도액을 초과하였더라도 당해 사업년도의 기밀비와 다른 접대비 등을 합산한 금액이 위 법 제18조의2 소정의 접대비등 용인한도액 법위내이면 내국법인의 당해 사업년도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하나, 그것이 접대비등 용인한도액을 초과하는 경우에는 그 초과부분은 기밀비라도 손금산입이 부인된다는 취지라 함이 당원의 판례이나( 당원 1982.11.23 선고 82누361 판결 참조) 위 손금산입이 부인되는 기밀비에 관하여는 접대비나 기밀비가 기업활동의 원활과 기업의 신장을 위하여 필요한 경비라 하더라도 그 낭비를 막고 기업자본의 충실을 기하기 위하여는 이를 엄격하게 해석하여야 하고 따라서 위 인용한도초과 기밀비 부분의 처분이 법인의 업무와 관련하여 지출된 접대비 등으로 인정되는 경우라야만 같은법시행규칙(1975.3.3 개정 재무부령 제1079호) 제48조 제1항 에 의하여 준용되는 위 시행령(1971.12.30개정 대통령령 제5899호) 제94조 제2항 제1호 에 의하여 출자자, 임원 또는 사용인에게 귀속된 것이 분명한 것은 배당 또는 상여로, 기타 금액은 유보 또는 사외유출로 각 처리할 수 있을 뿐이고, 그 업무관련성이 인정되지 아니하는 인용한도초과 기밀비 부분은 별도의 처분사유가 인정되지 않는 한 위 시행령 제94조 제2항 제7호 에 의하여 대표자에 대한 상여로 보아야 한다고 해석함이 상당하다.

따라서 위 시행령 제44조의2 에 의하여 손금부인되는 기밀비를 포함한 접대비등 합계액이 위 법 제18조의2 에 규정하는 접대비등 용인한도액을 초과하는 경우 그 초과부분에 해당하는 기밀비가 위 시행령 제94조 제2항 제1호 에 의하여 처분되기 위하여서는 위 금원이 회사의 예규 등에 의하여 그 지출용도가 정하여져서 기밀비 항목에 계상된 것이어야 할 뿐 아니라, 그 구체적인 사용용도가 회사의 업무에 관련하여 지출된 금원임이 인정되는 경우라야 할 것 인바, 논지가 지적하는 갑 제3호증, 갑 제16호증의1 내지 4 및 원심증인 소외 1의 증언은 이건 과세대상인 용인한도초과분의 기밀비도 원고 회사의 내규로 정하여진 기밀비 항목에 계상되었고 전표상에 그 금액이 나타나 있다는 것일 뿐이고 원심증인 소외 2의 증언도 추측에 따른 진술에 불과한 것이어서 위 금원의 구체적인 지출경위가 업무와 관련되었음을 인정할 증거가 되지 못하고 달리 위 금원의 지출경위를 밝히는 일체의 증빙자료가 없는 이 사건에서 원심이 위 기밀비 항목의 금액상당에 관하여 업무관련성을 인정할 자료가 없다하여 위 시행령 제94조 제2항 제7호 에 의하여 대표자에 대한 상여로 처분된 것으로 판단한 조치는 옳고 거기에 논지와 같은 기밀비에 관한 법리오해, 채증법칙위배 또는 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 관하여

논지의 법인세법시행령 제94조의2 제1항 제3호 는 1980.12.31 대통령령 제10119호로써 신설된 규정으로서 그 부칙 제2조에 의하여 1981.1.1 이후 개시하는 사업년도부터 적용되는 규정이고 1978, 1979 양사업년도 소득의 처분에 관한 이 사건 부과처분에는 적용될 수 없으므로 원심이 이 사건 기밀비 용인한도초과분의 귀속에 관하여 위 법조항을 적용하지 아니하였음은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유 없다.

3. 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.