소년의성보호에관한법률위반(유사성행위), 아동·청

소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)

피고인에 대하여 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점은 무죄.

피고인은 2016. 7.경 서울 금천구 E에 있는 피고인 운영의 "F PC방"에 손님으로 온 피해자 G(여, 16세)을 알게 되었고 피해자가 친모 및 계부와의 관계가 좋지 않다는 등의 가정사를 피해자로부터 전해 듣고 피해자에게 여러 가지 조언을 해주면서 피해자의 신뢰를 얻게 되었고 2016. 8. 중순경 부모와 따로 생활하게 된 피해자 남매가 기거할 월세집을 함께 찾아봐 주자 피해자가 피고인을 "아빠"라고 부르며 의지하게 되었고 피고인은 이를 이용하여 피해자를 추행 및 간음하기로 마음먹었다.

1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)

피고인은 2016. 8. 7. 00:17경 서울 금천구 H아파트 101동 1304호 피고인의 집에서 휴대폰 문자메시지 기능을 이용하여 피해자에게 "나올 수 있어, 애들 자니깐, 잠깐 보자"라는 내용을 전송하고 같은 날 01:00경 위 피고인의 집 부근에서 피해자를 만나 이야기를 하던 중 소변이 마렵다는 피해자를 피고인의 집으로 데려간 후 화장실에 다녀 온 피해자를 피고인의 집 안방으로 데려가 피해자에게 "술 좀 깨고 가라. 편하게 누워서 쉬라"고 말하여 피해자로 하여금 안심하게 한 다음 피해자가 침대에 누워 잠이 들자 피해자의 옆에 다가가 누워 손을 뻗어 피해자의 가슴을 만졌다.

이로써 피고인은 청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다.

2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)

피고인은 2016. 9. 19. 10:00경 서울 금천구 I에 있는 피해자의 집 앞에 이르러 피해자 남매가 평소 현관 문 밖에 걸어두는 열쇠를 이용하여 피해자의 집 안으로 들어간 다음 잠들어 있는 피해자에게 다가가 피해자의 뒤에서 팔을 뻗어 피해자를 끌어안으면서 손으로 피해자의 가슴을 만지고 잠에서 깬 피해자가 "하지 말라"고 소리치며 피고인의 손을 뿌리치자 한 손으로 피해자의 두 손을 붙잡아 위로 올려 피해자의 반항을 억압한 후 입으로 피해자의 가슴을 빨고 다른 한손의 손가락을 피해자의 음부에 집어 넣었다.

이로써 피고인은 청소년인 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다.

증거의 요지

1. 증인 J, K, L의 각 법정진술

1. 각 피해자 진술녹화 CD에 수록된 피해자의 각 진술

1. M에 대한 경찰 진술조서

1. 내사보고(피해자 주거지내 현장 수사), 수사보고(피해자 사건경과 기록지 첨부 청담사회복지관), 수사보고(피해자 사례개요서 첨부-영등포아동보호전문기관), 수사보고 (피의자 주거지 사진 - 범죄사실 가항 관련)

1. 피해자 성폭력사건 관련 자료 제출 건, 피해자 아동 사례개요서

1. 문자 등 캡처화면 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)의 점에 관하여, 피고인은 피해자를 자신의 집으로 데려와 화장실을 이용케 한 사실은 있으나, 피해자를 준강제추행한 사실은 없다.

나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)의 점에 관하여, 피고인은 피해자의 집 안으로 들어가 피해자 옆에 누워 피해자에게 팔베개를 해 주거나 피해자의 어깨를 가볍게 두드린 사실은 있으나 피해자의 성기에 손가락을 넣는 등 유사성행위를 한 사실은 없다.

2. 판단

가. 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 준강제추행하거나 유사강간을 한 사실이 없다고 부인하고 있는바, 검사가 제출한 증거들 중 피고인의 이 사건 각 범행을 인정할 직접증거로는 피해자의 진술이 유일하고, 그 밖의 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나 그 자체만으로는 위 각 범행을 인정하기에 부족하므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 여부이다.

나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 이로써 피고인이 판시 범죄사실 각 항의 기재와 같이 피해자를 준강제추행하거나 피해자의 반항을 억압하여 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

1) 피해자의 진술은 주요부분에 있어서 일관되고, 그 내용이 구체적이며, 진술 내용 가운데 특별히 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 볼 수 있는 부분을 찾아 볼 수 없다.

가) 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 피해자는 수사기관에서 '엄마랑 집에서 술을 마시고 있었는데, 사장님이 "나올수 있냐"고 문자를 해서 사장님과 F 피씨방 골목 길 뒤쪽에서 만났다. 사장님과 전 남자친구랑 헤어진 일에 대해서 얘기를 하고 있었는데 화장실이 가고 싶어 사장님한테 말을 하니 사장님이 자기 집 화장실로 가자고 했다. 사장님 집에서 화장실 일을 보고 나왔는데 사장님이 술 깨고 가라고 해서 알았다. 고 했다. 사장님이 "애들 자니까 방에서 얘기하자."고 해서 안방으로 들어갔고, 침대 옆에 조그마한 앉을 수 있는 소파에 앉았다. 사장님이 편하게 있으라고 해서 침대에 누웠는데 막 잠이 들려는 순간에 사장님이 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만졌다.'라는 취지로 진술하였다.

나) 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피해자는 수사기관에서 '집에서 문을 잠그고 자고 있었는데 누가 깨우길래 동생인가 싶어서 다시 잤다. 그런데 뒤에서 누가 끌어안더니 손이 위로 올라와서 눈을 떠 봤는데 상의까지 올라와 있었다. 짜증내면서 하지 말라고 했다. 그러니까 사장님이 한손으로 내 양손을 위로 잡고 상의를 올려서 가슴을 빨고 다른 손으로 질 안에 손가락을 넣어서 막 세게 했다. 내가 하지 말라고 밀치고 손을 빼려고도 했고, 화내고 짜증을 많이 부리니까 사장님이 놔주었다. 그때 사장님이 "한편으로는 딸 같고, 한편으로는 연인 같다"는 말도 하였다'라는 취지로 진술하였다.

다) 위와 같이 피해자는 이 사건 각 범행의 경위, 추행을 당할 때 피고인과 피해자의 자세나 위치, 피고인과의 대화내용, 피고인의 추행방법 등 범행내용 전반에 관한 구체적인 상황을 전체적으로 연관지어 진술하고 있고, 반복되는 질문에도 일관성 있게 진술하고 있다. 또한 피해자의 진술은 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 매우 세부적이고 특징적인 사항까지 포함하고 있어 피해자가 위와 같은 내용의 진술을 허위로 꾸며내었다고 보기 어렵다.

라) 한편, 피해자는 경찰 2회 조사시 판시 범죄사실 제2항과 관련하여 진술하면서, '(천장을 바라보고 손을 X자로 만들며) 위로 올려가지고 저가, (한 손을 앞으로 뻗으며) 이렇게 딱 잡아서 봉쇄했어요. 하고 막 가슴 만지고, 빨고, 밑에, 밑에 손으로 엄청 세게 하고 뭐. 그 다음에 막 넣을라고도 하고 했어요.'(증거기록 제654쪽)라고 진술하여, 마치 피고인이 2016. 9. 19.경에도 삽입을 시도한 것처럼 진술하기도 하였으나, 이는 피해자가 사건 발생일로부터 약 5개월이 지난 시점에서 재차 조사를 받음에 따라 여러 번의 피해에 관한 기억이 혼재되어 착오로 진술한 것으로 보이며, 이러한 사정만으로 피해자의 진술의 신빙성이 허물어진다고 보기는 어렵다.

2) 피고인과 피해자 사이의 문자내역(증거기록 제241쪽)에 의하면, 피고인은 2016. 8. 7. 00:11경 피해자에게 '머함?, 자나?'라는 메시지를 보냈고, 이에 피해자는 '아빠아~나헤어졌또율'이라는 메시지를 보내면서 대화를 나누다가, 피고인이 '너 나올 수 있어?', '못 나옴?', '아빠네아파트 앞, 아빠 지금 집이유, 애기들 재우러 왔징', '지금 볼 수 있으면 잠깐 보구', '집이지, 지금 나올꺼?', '아까 H 골목 알지?'라는 내용의 메시지를 보내 피해자를 불러낸 것으로 보인다. 또한 피고인의 주거지를 촬영한 사진에 의하면(증거기록 제432, 434쪽), 피고인의 집 거실에는 아이들이 잘 수 있도록 이불이 깔려있고, 안방에는 앉을 수 있는 작은 소파의자와 그 옆에 침대가 있는 것으로 보이는바, 위 문자내역과 피고인의 주거지 모습은 판시 범죄사실 제1항에 관한 피해자의 진술에 부합한다.

3) 피해자는 피고인으로부터 판시 범죄사실 제2항과 같이 유사성행위를 당한 후 곧바로 서울 금천구 N 주민센터의 M 사회복지사에게 성추행 사실을 알렸다. 이후 위M은 금천구청 이에게 위 사실을 알렸고, 당일 오후 영등포 아동보호전문기관, 청담종합 사회복지관, N 주민센터, 학교전담경찰관 등 관련기관이 모여 피해자의 사례에 관하여 상의를 하였다. 이후 피해자는 피고인에 대한 신고를 망설이다가 다음날인 2016. 9. 20. M, O 등의 설득으로 피고인을 경찰에 신고하고 피해진술을 하게 되었는바, 이처럼 피해자가 피고인으로부터 성폭력 피해를 입은 후 스스로 주민센터에 피해를 알리고 이어 경찰에 신고하게 된 과정이 자연스럽고, 달리 신고과정에서 의심스럽거나 부자연스러운 정황을 찾을 수 없다.

한편, 피고인은 피해자가 평소 피고인이 선도를 목적으로 자신의 생활에 간섭하는 것을 귀찮아하고 싫어했던 것으로 보이는바, 피해자는 이러한 피고인의 간섭으로부터 벗어나기 위하여 허위로 신고한 것이라고 주장한다. 그러나 피해자와 그 남동생은 집에서 나와 어머니와 연락이 안 되는 상황에서 자신을 위하여 주거를 마련해 준 피고인에게 상당부분 의지하며 지내온 것으로 보이는바, 이처럼 의지하며 따르던 피고인을 단순히 자신의 생활에 간섭한다는 이유로 성폭행사실을 허위로 꾸며내어 신고한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 피해자는 주민센터에 피해사실을 알리기는 하였으나 피고인을 신고함으로써 자신의 사회적인 관계가 깨질 것에 대한 두려움과 과거 친족으로부터 성폭행을 당한 사건과 같이 신고를 하더라도 피고인이 처벌받지 않을 것이라는 처벌에 대한 부정적인 생각을 가지고 피고인에 대한 처벌이나 신고에 대하여 상당히 부정적인 태도를 보이기도 했던 점)을 아울러 감안하면, 피고인의 주장처럼 피해자가 피고인의 간섭으로부터 벗어나기 위하여 허위로 피해사실을 꾸며낸 것으로 보이지는 않는다.

4) 한편, 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 검찰 및 법정에서 '당시 피고인과 피해자 외에 피해자의 동생 K와 친구 P도 함께 만났었는데, 피해자가 화장실을 가고 싶다고 하여 피고인과 피해자는 피고인의 집에 갔다. 당시 피고인의 자녀들이 깨어있었고, 피해자가 목이 마르다고 하자 둘째 자녀가 피해자에게 물을 떠다주기까지 하였다. 이후 피고인과 피해자는 피고인의 집을 함께 나왔고, 가는 도중 피해자가 세차례나 피고인에게 안기기도 하였으며, 피해자가 피고인에게 안길 때 지나가던 행인이 위 모습을 오해하여 피고인의 멱살을 잡기도 하였다. 그 후 피고인이 위 행인에게 해명을 하자 행인이 미안하다며 들고 있던 치킨을 주어 당시 같이 있었던 피고인, P, 피해자, K가 함께 치킨을 나누어 먹었다.'고 주장한다.

그러나 증인 P은 이 법정에서 위 남자행인이 피고인의 멱살을 잡고 치킨을 준 날이 피고인이 피해자에게 범행을 한 날인지에 대하여 명확하지 않고, 피고인 및 피해자 남매와 4명이서 만난 적이 여러 번 있다는 취지로 진술한 점, 피고인은 그 당시 아이들을 재우기 위하여 PC방에서 집으로 간 것으로 보이는바, 피고인이 피해자와 함께 집에 갔을 당시 아이들이 깨어있었다고 하면서도 아이들을 방치한 채 피해자와 함께 집에서 나왔고, 이후 피해자 일행과 치킨까지 나누어 먹었다는 것은 피고인 주장에 의하더라도 상호 모순되는 측면이 있는 점, 앞서 본 피고인과 피해자 사이의 문자내역에 의하면 피해자는 2016. 8. 7.경 피고인으로부터 연락받을 당시 어머니의 집에 있었던 것으로 보이는바, 피해자는 피고인에게 'K랑 같이 갈께요'라고 말하고 있을 뿐 P에 관한 언급을 전혀 하고 있지 아니하고, 나아가 피고인으로부터 갑작스럽게 연락을 받은 상황에서 P에게 연락하여 함께 피고인을 만나러 갔다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다.

5) 또한 피고인은 피해자가 피고인으로부터 추행을 당하였음에도 이후 피고인에게 추석 선물을 주는 등 피고인과 친밀하게 지내기도 하였는바, 이는 성폭행을 당한 피해자의 행동으로 보기 어려우므로 피해자 진술의 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 집에서 나와 갈 곳이 없는 상황에서 피고인이 집을 얻어 주어 그곳에서 생활할 수 있게 되었고, 이후 피고인은 피해자 및 피해자의 동생 K에게 관심을 보이며 챙겨주기도 하였는바, 피해자로서는 피고인이 자신을 성추행을 한 사람이었지만 동시에 그 당시 피해자가 의지할 수 있는 유일한 사람이었던 점, 피해자도 경찰에서 "근데 저는 그게 '아, 설마 사장님이 진짜 설마 사장님이' 이렇게 하고 있다.가 진짜 '아, 아니겠지. 아닐기야. 내가 막 잘못 생각한 거겠지'하면서 기어이 '이상한 거겠지' 그러면서 혼자 그렇게 하고 있다가 세 번째 날 정확하게 알았어요."(증거기록 제613쪽)라고 진술하듯, 최초 피해 당시 제대로 상황을 인식하지 못하고 스스로 인정하기를 꺼려하는 모습을 보이다가 이후 피고인의 추행이 심해짐에 따라 이를 성폭행으로 인식하였던 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 피고인으로부터 추행을 당하였음에도 피고인과 친밀하게 지냈다는 사정만으로 곧바로 피해자의 진술이 신빙성이 없다고 보기는 어렵다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제298조(청소년 준장 제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호 (청소년 유사강간의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개 또는 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 기본범죄 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄

[유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상)〉 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간 특수강간)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년

나. 제1경합범죄 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)

[권고형의 범위] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상)〉 제2유형 (친족관계에 의한 강제추행 주거침입등 강제추행 /특수강제추행)

※ 서술식기준 : 청소년 강제추행은 제2유형에 포섭하되 형량범위의 상한과 하한 을 2/3씩 감경

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월

다. 다수범죄 처리기준 적용결과 : 5년 ~ 9년 8월

3. 선고형의 결정

이 사건 각 범행은 피고인이 피해자가 평소 자신을 믿고 의지하는 점을 이용하여 피해자를 준강제추행하고, 나아가 성기에 손가락을 넣는 방법으로 유사성행위까지 한 것으로, 그 죄질이 매주 좋지 아니하다. 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자는 커다란 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈던 것으로 보이고, 나아가 평소 의지해왔던 피고인으로부터 이 사건 각 범행을 당한 것에 대하여 크나큰 실망감과 배신감을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 이 사건 각 범행을 모두 부인하고, 반성하고 있지 아니한바, 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 이러한 정상은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인이 벌금형을 초과하는 형이나 동종의 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 생활환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보의 등록

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 2016. 8. 말경 내지 같은 해 9. 초순 일자불상 22:00경 서울 금천구 1에 있는 피해자 G(여, 16세)의 집 안에서 피해자가 조건만남을 한 사실을 알고는 피해자에게 "조건만남을 하지 마라. 자꾸 조건만남 하면 섬에 팔아버리겠다. 나도 그런 것 좀 해보자. 나는 돈이 없어서 그런 것 안 하는 줄 아느냐"라고 말하면서 한 손으로는 피해자의 두 손을 잡아 올리고 다른 한 손으로 피해자의 상의를 걷어 올린 다음 입으로 피해자의 가슴을 빨고 계속하여 피해자의 바지를 벗기며 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 피고인의 손을 뿌리치면서 "하지 말라"고 크게 소리치며 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다.

이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다.

2. 피고인 및 변호인의 주장

피고인은 공소사실 기재 일시 피해자의 집 앞에서 피해자에게 '조건만남을 하지마라'라는 취지의 말을 한 사실은 있으나, 피해자의 집 안에 들어가 피해자를 강간하려 한 사실은 없다.

3. 판단

가. 관련법리

피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조).

형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11771 판결 등 참조).

나. 판단

검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실을 증명하기 위한 직접증거로는 피해자의 진술이 유일한데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 증명력이 있다고 보기 어렵다.

1) 피해자는 2016. 9. 28. 및 2017. 2. 20. 경찰에서, 2017. 5. 10. 검찰에서 피해사실에 관하여 진술하였는데, 그 주된 취지는 '피고인과 조건만남에 관하여 이야기를 하던 중 피고인이 갑자기 눕혀서 자신의 팔을 봉쇄하여 가슴을 만지고 빨았고, 성기를 삽입하려고 하였다'는 것이다.

그러나 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 공소사실의 주요부분에 있어서 그 일관성이 없는바, 비록 사람의 기억이 시간이 지남에 따라 희미해진다는 것을 감안하더라도 그 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다.

가) 피고인이 피해자의 집에 들어온 과정에 관하여, 피해자는 경찰 1회 조사에서 '그냥 문 두드려서 문열어줬는데 들어와 가지고,'(증거기록 제608쪽)라고 진술하였다.

가, 경찰 2회 조사에서는 '그냥 자기 집이니까 열쇠 따고, 문 열고 들어왔어요.'라고 진술하여(증거기록 제638쪽), 피고인이 들어온 경위에 관하여 진술이 변경되었는바, 그와 같이 변경된 이유를 찾을 수 없어 피해자가 당시 상황을 제대로 기억하는지 의문이 든다.

나) 피고인이 피해자의 반항을 제압한 방법 등 범행방법에 관하여, 피해자는 경찰 1회 조사에서 '갑자기 눕혀서 손을 잡더만 이렇게 계속 손을 제압하면서, 밑으로 제압했거든요. 제압하고 자기 다리에 끼워 가지고 이렇게 앉아 있다가 내 위에 그러다가 위에서 했어요. 그러니까 가슴에 손 넣고 빨고 삽입하려고 했는데 저는 계속 아, 하지 말라고 하면서 계속 꿈틀꿈틀 대니까 빠져나올 수 있잖아요. 그런 식으로 했어요, (그 상황을 벗어나는 거는 어떤 식으로 해서 벗어났어요?) 위로 올라갔어요. 그러니까 밑으로 제압이 돼 있잖아요. (팔을 밑으로 잡고 있었어요?) 예. 막 무릎으로 찍고 있었단 말이에요. 근데 저 이렇게 막 빠져나왔어요.'라고 진술하였다(증거기록 제618, 619쪽).

그런데 피해자는 경찰 2회 조사에서 이 사건 범행에 대하여 '팔 잡고 있었던 것 같 아요. (본인의 팔을 잡는 시늉을 하며) 그냥 이렇게. (한쪽 팔만?) 두 쪽 다요.'라고 진술하고, '두 쪽 다 잡았다는 건 양손으로 잡았다는 거예요? 이렇게?'라는 질문에 고개를 끄덕여 (증거 기록 제651쪽) 피고인이 반항을 제압하게 된 방법에 관하여 종전 진술과 같은 취지로 진술하면서도, '그리고 이제 그 다른 행동은 안 했다는 거지요?'라는 경찰의 질문에 '(고개를 끄덕이며) 예.'(증거기록 제651쪽)라고 진술하여 피고인이 성기를 삽입하려 했는지 여부에 대하여는 진술하지 않다가, 이어 2016. 9. 19.자 피해에 대하여 진술하면서 '가슴 만지고 막 그러다가 그냥, 하지 말라 그러다가 이제 하지 말라고 하니까 (손을 X자로 만들며) 손을 이렇게, 두 손을 이렇게 해가지고 (한 손을 앞으로 뻗으며) 탁 잡았어요. (천장을 바라보고 손을 X자로 만들며) 위로 올려가지고 저가, (한 손을 앞으로 뻗으며) 이렇게 딱 잡아서 봉쇄했어요. 하고 막 가슴 만지고, 빨고, 밑에, 밑에 손으로 엄청 세게 하고 뭐. 그 다음에 막 넣을라고도 하고 했어요.'라고 진술하여(증거기록 제653, 654쪽), 피고인이 한 손으로 자신의 양손을 위로 올려 제압하면서 자신에게 삽입하려 하였다고 진술하였다. 그리고 검찰에서는 피고인이 피해자의 반항을 제압한 방법에 관하여는 뚜렷한 진술을 하지 않았다. 이러한 피해자의 진술은 자신에게 삽입하려 하였을 당시 피고인이 반항을 억압한 방법에 관하여 일관되지 못하여, 비록 사람의 기억이 시간이 지남에 따라 희미해진다는 것을 감안하더라도 공소사실의 주요부분인 피고인의 범행 방법이 상이하다는 점에서 이 사건 범행에 관한 진술은 신빙성이 높다고 할 수 없다.

한편, 사건 발생일로부터 얼마 지나지 않아 상대적으로 정확하게 기억할 것으로 보이는 피해자의 경찰 1회 진술에 의하더라도 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자의 양팔을 밑으로 하여 손을 잡거나 무릎으로 찍는 등의 방법으로 제압을 하였다는 것인데, 이 부분 공소사실은 피고인이 '한 손으로는 피해자의 두 손을 잡아 올리고 다른 한 손으로 피해자의 상의를 걷어 올린 다음' 피해자를 강간하려 하였다는 것으로, 피해자의 반항을 제압한 경위에 있어서 앞서 피해자가 경찰 1회 조사에서 '밑으로 제압하였다'라고 진술한 것과 전혀 일치하지 아니한다.

다) 이 사건 범행 당시 K의 존재 여부 및 K의 행동에 관하여, 피해자는 경찰 1회 조사에서 집에 있는데 피고인이 문을 두드려 문 열어줬다고만 진술할 뿐 K의 존재 여부에 관하여 전혀 언급이 없다가, 경찰 2회 조사에서는 피고인이 찾아왔을 당시 뭐 하고 있었냐는 경찰의 질문에 'K랑 같이 있었어요.'(증거기록 제638쪽)라고 답변하여 이 사건 범행 당시 동생인 K와 함께 있었다는 사실을 처음으로 진술하였다. 그런데 피해자는 피고인으로부터 추행을 당할 당시 K의 행동에 관하여 '핸드폰을 하고 있었다'고 진술하였다가(증거기록 제640쪽), 조사 도중 쉬는 시간에 동석한 피해자 국선변호인이 '동생이 누나가 그런 피해를 입는데도 아무런 반응이 없었다는 게 이상하고, 또한 동생은 전혀 본 기억이 없다고 한다'는 취지로 의문을 제기하자 피해자는 그제서야 '동생은 자고 있었던 것 같기도 하다.'고 답변하고, 이후 재개된 조사에서 '동생은 어떤 자세로 핸드폰 하고 있었어요.'라는 경찰의 질문에 '자고 있었던 것 같다'라며 진술을 번복하였다(증거기록 제668 내지 671쪽). 그리고 이후 검찰에서는 (본인 집에 혼자 있었어?) 그거 잘 모르겠는데. (동생은?) 자고 있었나? 그건 잘 모르겠어요.'라고 진술하고 있다(증거기록 제573쪽), 위와 같이 피해자는 K의 존재 여부 및 K의 행동에 관하여 일관되게 진술하지 못하고 있고, 진술이 번복된 경위에 대하여도 기억이 엇갈렸다고 할 뿐 납득할만한 뚜렷한 이유를 제시하지 못하여 이를 그대로 믿기 어렵다.

한편, 피해자는 경찰 2회 조사에서 두 번째 피해 당시 '동생과 함께 있었다'고 진술하였고(증거기록 제638쪽), 휴식시간에 변호인의 계속되는 질문에도 '두 번째 당했을 때 있었던 것 같아요.'(증거기록 669쪽)라고 진술하여, 동생과 함께 있었다고 명확히 진술하였다. 그러나 K는 피고인의 범행을 직접 목격한 사실은 없다고 진술하고 있고, 피고인이 같은 방 안에 피해자의 동생이 있음에도 이를 무시한 채 피해자를 강간하려 했다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려우며, 만약 당시 동생인 K가 있었다면, 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하는 상황에서 "하지말라"고 크게 소리치며 반항을 하였다고 진술하고 있는바, 그럼에도 동생인 K가 이러한 장면을 목격하지 못하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 동생의 존재 여부에 관한 피해자의 기억을 믿기 어렵고, 나아가 범행당시 상황에 관하여 피해자가 제대로 기억하고 있는지에 관하여 의문이 든다.

2) 피해자는 피고인으로부터 피해를 당할 때마다 동생인 K에게 피해사실을 말하였다고 진술하였다. 그런데 K는 경찰에서 이 부분 공소사실과 관련하여 '피고인이 새벽에 맥주를 사가지고 집으로 찾아와, 피고인, 피해자, P, 나 이렇게 4명이서 술을 마시다가 누나가 잠이 들었고, 피고인이 나보고 다른 여자애를 집에 데려다 주라고 해서 P을 데려다주고 온 적이 있다. 이후 누나가 잠을 자고 일어나서 나에게 피고인이 잠을 자는데 가슴을 만지고 추행했다는 이야기를 했다.'라고 진술하였고(증거기록 제176 내지 178쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였는바, 이처럼 피해자로부터 피해사실을 들었다는 K의 진술 역시 범행시간, 피고인이 피해자를 찾아온 경위, 피해당시 상황 등 범행 전반에 관한 내용이 피해자의 진술과 일치하지 않는다.

다. 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 한 손으로 피해자의 두 손을 잡아 올리고 다른 한 손으로 피해자의 상의를 걷어 올린 다음 피해자의 바지를 벗기며 강간하려다 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다.

고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사장태영

판사장선종