[2] 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없다는 이유로 구 식품위생법상의 영업자지위승계신고를 하지 않은 경우, 양도인이 영업승계에 필요한 서류를 교부해 주지 않는다고 하여 영업자의 지위승계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그 미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없다고 본 사례

[2] 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없다는 이유로 구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것)상의 영업자지위승계신고를 하지 않은 경우, 양도인이 영업승계에 필요한 서류를 교부해 주지 않는다고 하여 영업자의 지위승계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그 미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없다고 본 사례.

원심은, 피고인이 1997년 11월 초순경 서울 강서구 화곡 1동 소재 단란주점에서 단란주점 허가를 받아 위 업소를 경영하던 공소외인으로부터 위 주점을 양수받아 영업자의 지위를 승계하였음에도 그 양수일로부터 1월 이내에 당국에 그 영업승계사실을 신고하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 내세운 증거를 종합하여, 피고인이 1997년 11월 초순경 공소외인과 사이에 위 단란주점의 경영에 관한 일체의 권리를 금 2,300만 원에 양수하기로 하는 매매계약을 체결한 사실과 그 후 피고인이 위 단란주점을 인도받아 영업을 하면서도 위 양수대금을 전혀 지급하지 아니하자 공소외인은 피고인에게 위 단란주점 영업승계사실 신고에 필요한 서류를 교부하지 아니하고 있다는 사실을 인정하고 나서, 공소외인이 양수대금 미지급을 이유로 피고인의 영업자지위승계신고에 필요한 서류를 교부하지 아니하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 양수대금을 지급하지 아니한 이상 피고인이 공소외인에 대하여 허가명의변경절차의 이행을 소구할 방법도 없어 양수대금을 지급하기 전까지는 피고인 스스로 영업자지위승계신고를 할 수 없다고 할 것이고, 달리 피고인이 영업자지위승계신고를 할 수 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없어, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.

구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이고 (대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2165 판결 등 참조), 한편 구 식품위생법시행규칙(1998. 10. 19. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제33조에 의하면, 위 법 제25조 제3항에 따라 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 [별지 제33호 서식]에 의한 영업자지위승계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서류 및 양도인의 인감증명서 등을 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 하면서, 행방불명(주민등록법상 무단전출을 포함한다) 등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우에는 허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도·양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때에는 이를 제출하지 아니할 수 있다고 규정되어 있음을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 관계 법령에서 위와 같이 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 구 식품위생법상 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자는, 그 대가의 지급 여부 또는 양도인의 인감증명서 교부 여부와는 무관하게, 영업을 실제로 양수한 날부터 1월 이내에 소정의 절차에 따른 지위승계신고를 하여야 하고, 그러한 신고를 하지 아니한 채 양수받은 영업을 계속하였다면 위 식품위생법 소정의 신고의무를 다하지 아니한 것으로 해석하여야 할 것이다.

원심 인정 사실에 의하면, 피고인은 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없어 위 법 소정의 절차에 따른 신고를 하지 못하였다는 것인바, 그러한 사실관계에서라면 양도인이 영업승계에 필요한 서류를 교부해 주지 않는다고 하여 피고인 스스로 영업자의 지위승계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그 미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없음은 앞서 본 법리 등에 비추어 분명하다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 공소사실에 대하여 달리 피고인이 영업자지위승계신고를 할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 아니하였다는 점에 대한 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 것은, 구 식품위생법상 영업자의 지위승계신고에 관한 법리를 오해하거나 피고인 스스로 영업자지위의 승계사실을 신고할 수 있었는지 여부에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이를 지적하는 상고는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

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